(28) Acción de tutela y resguardo de derechos fundamentales

«La acción de tutela de derechos fundamentales dispuesta en la Propuesta de nueva Constitución se hace cargo de los problemas del recurso de protección, tratando de conservar sus beneficios.»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile que anhelan una Constitución justa:

«Toda persona que, por causa de una acto u omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales» podrá interponer una acción de tutela para que un tribunal adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho. Esta es la fórmula general consignada en el artículo 119 de la Propuesta de nueva Constitución (PNC), y que consagra la llamada acción de tutela de derechos fundamentales.

Una acción de este tipo, desde luego, no se construye desde cero. Ella se encuentra inserta en una evaluación de los aspectos positivos y negativos de la actual acción de protección regulada en la Constitución de 1980, y que fue consagrada precisamente como garantía de los derechos fundamentales —aunque no de todos— establecidos en ese texto.

Los principales aspectos positivos del recurso son que este ha ofrecido en los casos urgentes una vía rápida y desformalizada para obtener respuestas del sistema judicial ante infracciones patentes y altamente perjudiciales para la parte recurrente, y que ha posibilitado un control de los actos de la Administración del Estado ante la ausencia de tribunales administrativos.

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No obstante, con el correr del tiempo, han sido también muchos los problemas que el funcionamiento de esta acción ha ido generando. En todos sus años de vigencia, decenas de estudios han mostrado sus falencias, debilidades o problemas (Ferrada, Busch, Cazor, Bordalí, Henríquez, Jordán, Larroucau, entre muchos otros). En efecto, el recurso de protección posee un procedimiento preparado para operar cautelarmente —esto es para asuntos urgentes y de alta necesidad—  pero, en la práctica, lleva decidiendo demasiadas veces asuntos que exigen un procedimiento declarativo. Ello ha permitido que asuntos de alta complejidad técnica sean resueltos sin la reflexión apropiada.

Del mismo modo, nunca ha quedado claro —debido a su lacónica descripción normativa— cuál es la intensidad ni los efectos de sus decisiones. Por ejemplo, ¿produce la sentencia de protección cosa juzgada limitada o genera el mismo efecto que una decisión terminal declarativa? Si la acción fuese comprendida como una acción netamente cautelar la respuesta a esta pregunta sería sencilla. Pero la inflación de este recurso ha complejizado innecesariamente la respuesta.

Por otro lado, el procedimiento seguido para conocer un recurso de protección concede una intervención atenuada a las partes, aunque, al mismo tiempo, permite generar efectos contra ellas e incluso contra terceros no participantes en el proceso. Nuevamente, una decisión de este tipo sería comprensible en acciones cautelares, mas no en acciones declarativas. Del mismo modo, todavía hay una fuerte indeterminación acerca de los actos contra los que procede la acción de protección. Según su sola descripción pareciera proceder contra todo tipo de actos (leyes, sentencias, actos administrativos, actos de gobierno o actuaciones privadas) y sin límite temporal. Ha sido la práctica a través del tiempo la que ha ido descartando algunos de estos actos, sin que estas decisiones de descarte puedan calificarse como constitutivas de precedente. En esta materia, ha sido solo un razonamiento caso a caso el que ha ido mostrando lo absurdo de su procedencia respecto de leyes o sentencias judiciales debido a la existencia de mecanismos especiales de impugnación respecto de ellas.

La acción de protección, del mismo modo, presenta problemas en la tramitación de la segunda instancia. En efecto, el recurso de apelación contra la sentencia de la Corte de Apelaciones es conocido por la Corte Suprema en cuenta y con escasa participación de las partes. Con ese procedimiento, las sentencias revocatorias dejan siempre la percepción de que su decisión careció de la confrontación argumentativa necesaria de cualquier instancia procesal que se aprecie como tal.

La acción de protección ha generado, además, un desajuste creciente con el diseño de otros procesos judiciales. La jurisprudencia ha sostenido, en muchas ocasiones, que la protección es compatible con otras acciones declarativas, pero, al mismo tiempo, ha sostenido que si el asunto debiese ser conocido mediante una acción ordinaria no debiera admitirse a tramitación la protección.

Los problemas probatorios del recurso son también conocidos. Bien podría decirse que el actual procedimiento es uno no preparado para recibir prueba que no sea una simple agregación informal de documentos. Nuevamente, si la acción fuese puramente cautelar, los defectos probatorios no serían en exceso relevantes. Pero la penetración de esta acción en el fondo de muchos otros asuntos y su utilización constante como contencioso-administrativo ordinario ha acentuado los defectos probatorios que tiene este procedimiento.

Al fin y al cabo, es un recurso que no ha tenido la posibilidad de generar jurisprudencia –ni siquiera cautelar– debido a la baja densidad dogmática de los fallos. Nuevamente, esa baja densidad no sería relevante si el recurso resolviese cuestiones de urgencia, pero su ausencia se hace insoportable cuando se deciden cuestiones de alta relevancia social, política o económica.

Finalmente, la acción ha tenido problemas a la hora de generar cambios conductuales en los operadores del sistema. El caso de las Isapres es el más patente. Son miles los recursos de protección que se presentan y resuelven anualmente en este ámbito, al punto que esas mismas Isapres han simplemente internalizado las sentencias de esos recursos como simples costos y continúan actuando de la misma forma. Por supuesto, la labor de las cortes ha sido intachable al acoger sistemáticamente esos recursos, pero constituye una devaluación de esta garantía jurídica cuando la correcta aplicación judicial del derecho no disuade verdaderamente el incumplimiento legal y constitucional.

Así las cosas, es, por un lado, comprensible la opinión de muchos litigantes acerca de este recurso que lo ven –tal como indicó una destacada profesora de Derecho Constitucional– como una acción «barata, rápida y que sirve para todo». Pero cuando se diseñan acciones constitucionales debemos mirar las cosas desde una perspectiva sistemática que se haga cargo de la complejidad que implica articular las distintas acciones y recursos procesales disponibles. Una nueva Constitución no puede simplemente repetir el texto de una acción que tantas críticas ha suscitado renunciando al mejoramiento constante de nuestras instituciones.

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La acción de tutela de derechos fundamentales dispuesta en la nueva Constitución propuesta se hace cargo de los problemas del recurso de protección tratando de conservar sus beneficios. Sus innovaciones al respecto se sintetizan a continuación:

(1)
Hace posible el reencuentro de la acción con su lógica cautelar. La acción procede contra la infracción de todos los derechos fundamentales no porque aspire a ser el canal de implementación práctico de todos esos derechos, sino porque representa una garantía de protección a las afectaciones que exigen una intervención cautelar y de urgencia. Ello justifica, además, la amplitud —presente también en el actual recurso de protección— de las medidas disponibles para el restablecimiento de la juridicidad.

(2)
La regulación de la acción de tutela pretende coordinar o alinear la procedencia de dicha acción con las demás acciones procesales disponibles. En efecto, si el asunto no cumple las exigencias de urgencia y gravedad, la resolución del asunto puede reorientarse al procedimiento judicial correspondiente para la resolución definitiva del problema. Con ello, se permite que la tutela se integre en una dinámica procesal más amplia, una que hace posible obtener soluciones rápidas cuando hay una infracción insoportable a los derechos más relevantes de nuestra vida en sociedad, y otra que entrega soluciones más estables cuando se exige interpretar el derecho vigente a fin de consolidar su aplicación a múltiples situaciones fácticas.   

(3)
La nueva regulación permite la especialización del conocimiento de la acción cautelar. La protección cautelar, en efecto, es mucho más eficiente cuando el tribunal que resuelve sobre ella conoce los problemas más relevantes y recurrentes del sector. Las infracciones a los derechos fundamentales que se cometen en la órbita del trabajo, por ejemplo, son mejor conocidas por tribunales laborales. Al entregar genéricamente el conocimiento de la acción de tutela a los tribunales de instancia (art. 331.1) se hace posible distribuir su conocimiento en los múltiples tribunales especializados actualmente vigentes, o que luego se crearán; dando paso con ello a una protección especializada de derechos fundamentales en todas las áreas del derecho. En esto, hay que decirlo, la tendencia de especializar el conocimiento cautelar de derechos fundamentales ya estaba presente incluso antes de este proceso constituyente. Las acciones de tutela tributaria, laboral, aduanera o por discriminación arbitraria ya habían asumido un rol idéntico al del recurso de protección. Su regulación ya había prescrito la incompatibilidad entre esas acciones y la protección, mostrando con ello una decidida apuesta por la especialización del conocimiento cautelar de las infracciones a los derechos fundamentales. La regulación constitucional, además, se verá claramente optimizada con la creación futura de tribunales administrativos. Estos tribunales podrán conocer de las acciones de tutela cuando se refieran a las materias sectoriales que les correspondan. Ello podrá regularizar las impugnaciones y reclamaciones en este ámbito, adoptando eficientemente tanto decisiones urgentes como decisiones estables que precisan procesos declarativos. 

(4)
Su conocimiento en tribunales de instancia permitirá devolver a las Cortes de Apelaciones el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones de aquellos tribunales. Dichas cortes, tal como su nombre lo avanza, están diseñadas óptimamente para revisar la legalidad de las sentencias judiciales (de ahí el tipo de procedimiento que usualmente ocupan para analizar los casos que se le presentan) y no tanto para imponerse de primera fuente de hechos o pruebas que las partes presenten o que sean pedidas por el mismo tribunal. Devolver la apelación a las Corte de Apelaciones es, así, mejorar las condiciones epistemológicas procesales con las que los tribunales se enfrentan a los casos. Finalmente, la habilitación per saltum de la Corte Suprema como tribunal que conocerá de la apelación cuando haya sentencias contradictorias de las Cortes de Apelaciones tiene el objetivo de ir construyendo una jurisprudencia cautelar más consolidada y estable.

La nueva acción de tutela de derechos fundamentales es la acción precisa para los tiempos que corren. En resumen, ella pretende, por una parte, recuperar la rapidez y eficacia de una acción verdaderamente cautelar y, por otra, hacerse cargo de la complejidad del Derecho actual. Todo ello, en el marco de un proceso que se toma en serio la infracción a todos los derechos fundamentales proveyendo respuestas eficientes y eficaces a quienes reclaman la intervención judicial.