(23) Independencia judicial en el nuevo Consejo de la Justicia

«En el sistema de nombramientos actual, la participación política consiste en el nombramiento de jueces y juezas por el Presidente de la República y, en un caso, mediante la confirmación del Senado. En el nuevo sistema, el nombramiento se produce mediante un órgano colegiado, lo que reduce considerablemente la incidencia política. En efecto, se elimina por completo la intervención directa del Presidente de la República y del Senado…».

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile, que anhelan una Constitución justa:

Antes y durante el funcionamiento de la Convención, había un consenso transversal en que, para garantizar la independencia interna de jueces y juezas, era necesario separar las funciones jurisdiccionales de las no jurisdiccionales. Ello significaba, simplificando, que en su sistema de nombramiento, de evaluación y disciplinario no debían intervenir tribunales que al mismo tiempo tuviesen como función la revisión de decisiones judiciales de aquellos jueces y juezas.

En efecto, actualmente las funciones de «gobierno judicial» y la función jurisdiccional se concentran en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones. Así, estas cortes, particularmente la Corte Suprema, actúan como lo hace un jefe de servicio, con facultades de nombramiento, disciplina y administración, al tiempo que revisan las sentencias dictadas por juezas y jueces de instancia. El art. 82 de la Constitución vigente prescribe que «la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación…». En otras palabras, un diseño como este, en que el superior jerárquico, con amplia discrecionalidad, controla diversos aspectos de la carrera judicial, califica a los jueces y juezas e incluso sanciona si se estima que han contravenido normas que aprueba la misma Corte Suprema es terreno fértil para que los jueces y juezas subordinados intenten agradar a sus superiores jerárquicos a través de sus decisiones, y no limitarse a resolver conforme a Derecho. La jurisdicción sólo tiene sentido si el juez se sujeta a la ley, si el juez obedece a la ley y ―como señalaba Perfecto Andrés Ibáñez hace un tiempo― también si el juez desobedece a aquello que no es la ley, desobedece al poder (externo o interno), o más bien, desobedece cualquier forma de presión.

Frente a ello, y teniendo a la vista diversos modelos comparados, se propuso la creación del Consejo de la Justicia. Pero no era la primera vez, en nuestro país, que se proponía la creación de un órgano colegiado que asumiese todo o parte de las funciones no jurisdiccionales. Además de propuestas provenientes del gremio judicial y de la academia, uno de los intentos en este sentido fue, en 1991, el proyecto de ley para crear un «Consejo Nacional de la Justicia» del entonces presidente Patricio Aylwin y, en 2021, el proyecto de ley para crear la «Comisión Nacional de Nombramientos Judiciales», en el gobierno del presidente Sebastián Piñera.

En este sentido, la propuesta constitucional no es novedosa a este respecto. Su artículo 342 crea al Consejo de la Justicia como «un órgano autónomo, técnico, paritario y plurinacional, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es fortalecer la independencia judicial. Está encargado de los nombramientos, gobierno, gestión, formación y disciplina en el Sistema Nacional de Justicia». De esta disposición es importante destacar la posición institucional como órgano constitucional autónomo, posición que se relaciona con la necesidad de evitar, respecto de aquellos órganos, las influencias de la política contingente que pudiese ser ejercida por el gobierno, el legislador u otros órganos. Además, se avanza claramente en hacer posible la independencia interna como garantía ciudadana, que consiste en que jueces y juezas resuelvan los casos en sus méritos, a la luz del derecho aplicable y la prueba rendida, sin estar sometido a influencias, presiones ni instrucciones provenientes de sus superiores jerárquicos ni de otros jueces.

Se optó, como en varias latitudes, por un consejo de integración mixta. Como señala el Informe 2018 del Relator Especial de la ONU sobre la independencia de los magistrados y abogados sobre los consejos judiciales, este «presenta la ventaja, por un lado, de evitar la percepción de corporativismo, autoprotección y favoritismo y, por otro lado, de reflejar las distintas corrientes de opinión de la sociedad, por lo que constituye otra fuente de legitimación del poder judicial».

Ahora bien, la mayor crítica a la propuesta es que, dado que no estará integrado por mayoría de jueces y juezas, habría un riesgo de politización del sistema de nombramientos; es decir, de corroer la independencia de los jueces, ahora en su dimensión externa, en tanto el ejercicio de la jurisdicción estaría sujeto a presiones o intervenciones del ejecutivo y del legislativo.

Sin embargo, este juicio grueso y apresurado debe ser analizado con detención, comenzando por contrastar el actual sistema con el propuesto. Hoy la participación política consiste en que el Presidente de la República designa a los jueces y juezas, ministros y ministras de Cortes de Apelaciones de entre una terna, elaborada por la Corte de Apelaciones y Corte Suprema respectivamente, y designa a las y los ministros de Corte Suprema, con acuerdo de los dos tercios de los senadores en ejercicio, de entre una quina que la misma Corte Suprema elabora.

No hay mucha controversia sobre el tipo de análisis político que se realiza en cada nombramiento bajo el imperio de la actual Constitución. Con relación a los jueces de tribunales superiores, es bastante común asumir que se nombra al juez más cercano a las ideas políticas del gobierno de turno. Y ello se viene realizando, en el caso de los jueces de la Corte Suprema, desde hace ya bastante tiempo, en un sistema implícito de turnos políticos, lo que permite que cada facción política elija sin contrapesos el candidato que le resulte más próximo. Como la regla de los dos tercios de confirmación del Senado es demasiado exigente, los turnos han mostrado ser más «eficientes» políticamente. En el caso de las Cortes de Apelaciones, al no requerirse la confirmación del Congreso la comunicabilidad política es inmediata, pudiendo ser más o menos evidente la afinidad política con el Presidente de turno de quien resulte nombrado.

Tratándose de juezas y jueces de primera instancia, por su parte, la intervención política sigue siendo directa y completamente transparente. La diferencia radica en que la información que el órgano político tiene de cada candidato es deficiente porque el Ministerio de Justicia no conoce la gestión judicial de cada juez ni los somete a un sistema de evaluación de desempeño, ya que estas funciones le corresponden a sus superiores jerárquicos (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema).

Por su parte, el ideal regulativo por custodiar ―y donde, nuevamente, parece no haber demasiada controversia― es que los nombramientos judiciales debiesen estar mayormente vinculados al desempeño técnico que al pensamiento político (explícito o implícito) de los jueces. Y la pregunta principal, entonces, es analizar si el sistema propuesto avanza o retrocede en la concreción de ese ideal de regulación.

Ya se ha indicado que, en el sistema de nombramientos actual, la participación política consiste en el nombramiento de jueces y juezas por el Presidente de la República y, en un caso, mediante la confirmación del Senado. En el nuevo sistema, el nombramiento se produce mediante un órgano colegiado, lo que reduce considerablemente la incidencia política. En efecto, se elimina por completo la intervención directa del Presidente de la República y del Senado, y se reemplaza por la elección de 5 de los 17 integrantes del Consejo por parte del «Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones en sesión conjunta, previa determinación de las ternas correspondientes por concurso público, a cargo del Consejo de Alta Dirección Pública. Deberán ser profesionales con a lo menos diez años del título correspondiente, que se hayan destacado en la actividad profesional, académica o en la función pública».

La influencia política en el nombramiento de los miembros del Consejo, por tanto, será indirecta y respecto de ternas elaboradas en concurso público de antecedentes por parte del Consejo de Alta Dirección Pública (que actúa como un primer filtro técnico), lo que reduce notoriamente la discrecionalidad política de esos nombramientos. La ley que establezca los procedimientos para estos nombramientos deberá cuidar que esas ternas se construyan generando los incentivos correctos. Y aún asumiendo una incidencia política en estos cinco nombramientos, es altamente probable que recaigan en personas con orientaciones políticas diversas, neutralizándose aquella incidencia, y acrecentándose el rol que tengan los integrantes no políticos del Consejo. Esa posición minoritaria incentiva que no haya cooperación entre ellos, obligándoles a decidir nombramientos con una visión general y técnica, de acuerdo con sus antecedentes y no partidista.

En la designación de los otros doce integrantes del Consejo de la Justicia no hay, a nivel constitucional, ninguna intervención de los órganos políticos por excelencia. De estos doce, ocho integrantes son jueces y juezas titulares elegidos por sus pares, y dos son funcionaria/os o profesionales del Sistema Nacional de Justicia elegidos por sus pares.

Los otros dos son integrantes elegidos por los pueblos y naciones indígenas en una forma que determinará la ley. Esta determinación será muy relevante porque permitirá identificar y/o controlar la inclusión de factores políticos en aquellos nombramientos. No obstante, es probable que no intervengan ninguno de los órganos políticos por excelencia. Esto, desde luego, no evita que pueda tener incidencia un futuro alineamiento político partidista de aquellos que finalmente realizarán este nombramiento, pero esa es una cuestión que solo podría ser analizada a la luz de esa futura regulación legal. La existencia de concursos públicos y de ternas propuestas por entidades técnicas podrían, por ejemplo, reducir fuertemente la discrecionalidad política de esos nombramientos.

Ahora bien, que la pretensión de despolitización ―o de atenuación de su protagonismo actual― se encuentre cumplida, no obsta a que puedan darse otras dinámicas de interrelación humana que puedan afectar nombramientos basados en méritos. La otra cara de la moneda, en un órgano como el propuesto, dominado por una mayoría de integrantes que provienen del sistema judicial, es el riesgo de «gremialización» o corporativismo en los nombramientos. Sin embargo, resulta muy dificultoso que pueda construirse una agenda gremial única distinta a la elección en base a méritos, que le permita a estos diez integrantes funcionar coordinadamente y dominar el Consejo. El hecho de que sean elegidos por sus pares supone que habrá diferencias entre ellos. Por otra parte, la dominación de los diez que se opone a los otros siete que no pertenecen al mundo judicial, muestra que su eventual mayoría se pierde si solo dos integrantes cambian su tendencia (o incluso posiblemente uno si se funciona en comisiones), lo que revela una superioridad gremial frágil.

En síntesis, la propuesta construye un órgano especial para el gobierno y gestión del sistema judicial, entre cuyas funciones especiales estará la de nombrar «previo concurso público y por resolución motivada» a los jueces y funcionarios del Sistema Nacional de Justicia. Un órgano especializado, con diversidad en su integración, cuya regulación legal deberá incentivar que el mérito (escoger a las y los mejores) sea la única agenda posible en el nombramiento de jueces y juezas.