(10) Recursos naturales y régimen de lo público

«Ante las deficiencias que ha exhibido la categoría de bienes nacionales para asegurar el efectivo resguardo del interés general, el proyecto de nueva Constitución introduce una nueva categoría jurídica de «bienes comunes naturales», con la que se alude a un conjunto de elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia, con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras.»

A las ciudadanas y ciudadanos de Chile, que anhelan una Constitución justa:

El proyecto de nueva Constitución representa una oportunidad única para reconfigurar la relación entre Naturaleza y sociedad, armonizando su preservación con su aprovechamiento privado. Tal como lo han evidenciado una serie de conflictos socio-ambientales en las últimas décadas y el propio estallido social, nuestro ordenamiento ha privilegiado un modelo de privatización de los recursos naturales, que conlleva devastación ambiental e ignora los intereses de generaciones futuras. Aunque la implementación de ese modelo ha sido posible gracias a diversos factores, el texto constitucional de 1980 sin duda contribuyó significativamente a su consolidación.

Efectivamente, la Constitución vigente asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; o sea, la regla general es que las cosas son apropiables, salvo por la excepción de dos categorías de bienes: los «bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres», como el aire o el alta mar; y  aquellos «que deban pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así», como playas, lagos, ríos, montañas, bosques, etc. No obstante al carácter inapropiable que la Constitución de 1980 atribuye a esta última clase de bienes, nuestra legislación nacional permite su utilización exclusiva y excluyente por ciertos particulares, mediante autorizaciones administrativas de diverso tipo (concesiones, permisos, licencias, etc.). Tal utilización, por sí sola no es problemática, pero sí lo es que la Constitución actual no establece ningún parámetro al que deba sujetarse el otorgamiento de estas autorizaciones y además asegura el derecho de propiedad sobre ellas, en cuanto son consideradas bienes incorporales.

Así, del tratamiento constitucional de las mencionadas autorizaciones se sigue hoy una suerte de privatización de facto del bien sobre el cual estas recaen, deviniendo en letra muerta el reconocimiento formal de su carácter de bien nacional.

Un claro ejemplo de las graves consecuencias de tal aproximación a estos bienes puede encontrarse en el sistema originalmente previsto en el Código de Aguas para la asignación de derechos de aprovechamiento de aguas. En virtud de este sistema los derechos eran asignados de forma gratuita: sin contemplar preferencias entre los distintos posibles usos de las aguas, eran libremente transferibles, tenían un carácter perpetuo, no estaban sujetos a causales de caducidad por no uso de las aguas y eran virtualmente ilimitados. Adicionalmente, la Constitución de 1980 reforzó su propietarización, al establecer que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre estos.

Ante las deficiencias que ha exhibido la categoría de bienes nacionales para asegurar el efectivo resguardo del interés general, el proyecto de nueva Constitución introduce una nueva categoría jurídica de «bienes comunes naturales», con la que se alude a un conjunto de elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia, con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras. Entre ellos, se comprende el mar territorial y su fondo marino, las playas, las aguas, glaciares y humedales, los campos geotérmicos, el aire y la atmósfera, la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos, el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley.

Una de las consecuencias prácticas más importantes del reconocimiento de la categoría de «bienes comunes naturales» consiste en el deber de custodia que imponen al Estado, cuyo cumplimiento puede ser exigido por cualquier persona, conforme al procedimiento y requisitos que establecerá la ley. Con todo, este deber tiene una concreción variable, según se trate de bienes comunes naturales apropiables o inapropiables.

Los bienes comunes naturales apropiables constituyen la regla general. Respecto de ellos, el deber de custodia del Estado implica la facultad de regular su uso y goce, con las finalidades de adaptarse, mitigar y afrontar la crisis climática y ecológica, y proteger la Naturaleza. Por su parte, los bienes comunes naturales inapropiables incluyen el agua —en todos sus estados— y el aire, los reconocidos por el derecho internacional y los que la Constitución o las leyes declaren como tales. Respecto de ellos, el deber de custodia del Estado implica su preservación, conservación y, en su caso, restauración. Asimismo, el deber de custodia implica que el Estado debe administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Con ello, se busca, por una parte, posibilitar algún grado de control popular sobre la gestión de las aguas para contrarrestar el riesgo de su mercantilización radical y, por la otra, identificar grupos de usuarios de las aguas y sus necesidades concretas, con especial énfasis en las necesidades de los grupos más vulnerables.

Que ciertos bienes comunes naturales tengan el carácter de inapropiables no excluye la posibilidad de que se otorguen autorizaciones administrativas que habiliten a un particular para usar privativamente el bien en cuestión. Dichas autorizaciones son necesarias para racionalizar y optimizar el aprovechamiento de ciertos bienes comunes de especial relevancia social y económica, evitando así su sobreexplotación y agotamiento. En este sentido, el proyecto de nueva Constitución reconoce y resguarda el valor productivo de los bienes comunes, pero promueve inequívocamente su conciliación con otras consideraciones de interés general.

Así, existen dos diferencias significativas entre esta propuesta y el actual régimen de aprovechamiento privado de bienes comunes. En primer lugar, el proyecto de nueva Constitución establece que estas autorizaciones tendrán un carácter temporal, que estarán sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación y que darán lugar a obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. De esta manera, nuestro ordenamiento se alinearía con los estándares internacionales en la materia (WWAP, «Informe Mundial de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos 2019: No dejar a nadie atrás», 2019, p. 2). En segundo lugar, estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derecho de propiedad. Gracias a esta disposición, el Estado contará con la flexibilidad necesaria para reevaluar las circunstancias que motivaron originalmente la asignación de la autorización respectiva y volver a ponderar los intereses públicos y privados involucrados, si es que las circunstancias lo ameritan.

Es importante destacar que la regla que establece que las autorizaciones administrativas de uso de bienes comunes naturales inapropiables no generan derecho de propiedad no significa que carezcan de protección jurídica o de garantías de estabilidad. El punto es más bien que la ley, y no la Constitución, es la norma que se encuentra en mejor posición para establecer esa protección o garantías, ajustándola a las circunstancias de aprovechamiento de cada bien.

Como se puede apreciar, el estatuto de los bienes comunes naturales contenido en el proyecto de nueva Constitución supone una decidida respuesta institucional frente a la crisis ecológica y climática. Se trata, por lo demás, de una propuesta razonable, en la medida que reconoce y valora los diversos usos de los bienes comunes naturales, procurando su armonización. Representa un indudable avance en la concreción del ideal de una Constitución ecológica y el reconocimiento de la Naturaleza como titular de derechos, en lugar de un simple objeto de dominio.