Estándares de probidad y transparencia en la Convención

¿Qué ocurre si un/a constituyente no puede terminar su mandato?; ¿qué tipo de reuniones tendrán que informar? ¿cómo se manejarán los conflictos de interés de quienes trabajen con ellos/as? La columna revisa una serie de situaciones sobre probidad y funcionamiento de la Convención que no están reguladas. Plantea que el estándar necesario no puede ser el que tiene hoy el Congreso, pues este es “relativamente bajo”.

La Convención deberá definir el estándar de probidad y transparencia con el cual funcionará. Dado el contexto de descrédito de las instituciones y la relevancia que adquirirá escribir una nueva Constitución, estimamos que se necesitará elevar los actuales estándares exigidos a los y las constituyentes. No hay que olvidar que ésta debe ser ratificada en un referéndum de salida con voto obligatorio. En esta columna definimos un conjunto de ámbitos sobre los cuales se requiere establecer parámetros normativos que muy probablemente se expresarán en el reglamento de dicha Convención.

Partamos por señalar que el actual texto constitucional, en esta materia, es bastante escueto y establece que los y las “Convencionales Constituyentes estarán afectos a las normas de la ley No 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de interés, aplicables a los diputados, y a la ley No 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios”.

¿Qué significa aquello?

En términos generales implica que luego de asumir, tendrán 30 días para realizar una declaración pública de patrimonio e intereses y que incluye registrar sus actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales y de beneficencia. Además deberán registrar sus bienes inmuebles en Chile y en el extranjero, derechos de agua, concesiones, acciones, sociedades, bienes muebles registrables, entre otras cosas. Lo anterior incluye bienes del o la cónyuge si están casados bajo sociedad conyugal o régimen de comunidad de bienes. Además, deberán establecer mandatos especiales o vender las acciones y valores cuando tengan acciones como titulares por sobre 25 mil unidades de fomento.

En relación a la ley de lobby, la Convención Constitucional (CC) deberá establecer un sistema de registro para las audiencias y reuniones solicitadas por gestores de interés o de lobby o sostenidas con éstos; deberán registrar sus viajes incluyendo costo, destino, y objeto de la actividad; y deberán implementar un sistema de registros de los donativos oficiales y protocolares que reciban en el ejercicio de sus funciones. También deberá implementar una plataforma para que cualquiera que lo desee pueda solicitar una reunión o audiencia con uno o más representantes de la CC para intentar influir en ciertas disposiciones o materias que regulará (o no) la futura Constitución. Para ahorrar tiempo y recursos, se podrían reutilizar las plataformas y formularios que para estos efectos utiliza tanto la Administración del Estado como ambas Cámaras del Congreso Nacional.

Se excluyen de este registro una serie de actividades que se realizan en el marco de sus funciones incluyendo situaciones como: planteamientos o peticiones que se hacen en el marco de reuniones o asambleas de carácter público;  asesorías contratadas por los propios convencionales y realizadas por ciertas instituciones como centros de estudios, fundaciones, corporaciones o universidades; invitaciones que realice la CC (o sus comisiones temáticas) para participar en reuniones técnico-profesionales a profesionales de las entidades antes señaladas; e información entregada a petición de los propios constituyentes para realizar una actividad o adoptar una decisión.

El hecho que a la Convención Constituyente se le aplique el actual estándar de probidad y transparencia del Congreso Nacional es problemático pues se trata de un estándar relativamente bajo y que en parte puede ser la razón de su baja popularidad y confianza ciudadana. Existen una serie de vacíos legales que, suponemos, la Convención deberá resolver en el Reglamento de la Convención. A continuación, listaremos los que consideramos los más relevantes:

-Universo de funcionarios afectos a declaración de intereses y normas de lobby y gestión de intereses particulares. En la ley 20.880 se establece que la declaración de patrimonio e intereses deberán completarla los funcionarios de planta (B y C) de la Biblioteca del Congreso, abogados secretarios de comisiones, secretario general de la Cámara, Consejo Resolutivo de asignaciones parlamentarias y el Comité de Auditoría Parlamentaria. Por lo mismo, la Convención deberá decidir sobre el universo de personas que debiesen ser objeto de esta medida y que por lo pronto debiese incluir además de los y las constituyentes a la Secretaría Técnica (hasta cierto nivel de ingresos); el Comité Externo de Asignaciones; y asesores y asesoras contratados por los y las constituyentes.

La ley 20.730, por su parte, establece que respecto del Congreso Nacional, aplica a diputados y senadores, el Secretario General y Prosecretario de la Cámara de Diputados, el Secretario General y el Prosecretario Tesorero del Senado, así como los asesores legislativos que indique anualmente cada parlamentario. También pueden incluirse otras personas que, en razón de su función o cargo y por tener atribuciones decisorias relevantes o por influir decisivamente en quienes tienen dichas atribuciones, sea necesario, para efectos de transparencia, aplicarles esta normativa.

-Inhabilidades para actuar y votar.  Si bien la actual ley de probidad establece que la autoridad debe declarar su patrimonio y exponer eventuales conflictos de intereses, el problema es que la decisión de inhabilitarse de opinar y/o votar en un proyecto en el Congreso es completamente voluntaria. Es decir, depende de la conciencia de la autoridad respectiva el evaluar si tiene o no tiene un conflicto de interés.

La ley 20.880 define que “existe conflicto de intereses en el ejercicio de la

función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”.

La Convención deberá definir si la inhabilidad del constituyente para expresar una idea o para votar será voluntaria o existirá un tercero que le hará ver el potencial conflicto de interés. Pero además, también deberá decidir si al existir un conflicto de interés explícito dicho constituyente deberá inhibirse de solo votar, o también implica una inhibición de opinar o presentar propuestas sobre el asunto en los espacios formales de la Convención.

-Comisión de Ética. En la ley 20.880 se establece que las infracciones a la declaración de patrimonio e intereses en el caso de los diputados deberán ser resueltos por la Comisión de Ética y Transparencia Parlamentaria. En el caso de la Convención no existe una Comisión de Ética por lo que en el reglamento de dicha institución seguramente deberá establecer una, explicitando sus funciones y composición. Asimismo, deberá decidirse si su composición será interna—por constituyentes propiamente tal—o bien por externos a dicha corporación, como personas que tengan un perfil y conocimientos en materias de transparencia y probidad. Una composición exclusivamente interna tiene la dificultad de la evaluación entre pares, lo que podría derivar en fuertes conflictos a la hora de resolver estos delicados asuntos y que se genere el incentivo de no imponer excesivas sanciones.

-Registro transparente y reutilizable. Tanto para cumplir con la ley de probidad como respecto de la ley de lobby se requiere un estándar de registro público de fácil uso y reutilizable. Esto implica evitar un registro en formato pdf, favoreciendo un sistema de acceso a información que posibilite el poder descargar y agregar la información disponible.  Además, se puede permitir el acceso a esta información al Consejo para la Transparencia que a través de sus portales contiene toda la información del Estado, para facilitar su acceso.

-Amplitud de la definición de audiencias y reuniones. Hay muchas otras decisiones que deberá tomar la propia Convención cuando adopte su reglamento, tales como qué se entenderá por reunión o audiencia: ¿solo reuniones solicitadas formalmente o bien aquellas que puedan darse de modo espontáneo y tengan como objeto influir en las decisiones que las y los constituyentes pueden adoptar? ¿Se incluirán solo las reuniones presenciales o incluso se aplicará el estándar estadounidense, de tener que registrar toda comunicación que tenga el objetivo anterior? ¿Se considerarán las videollamadas como videoconferencias o como llamadas telefónicas?

-Registro temporal pertinente. En el caso del registro de reuniones y gestión de intereses el estándar que se ha utilizado es publicar esta información de manera mensual, junto con la restante data que obliga la Ley de Transparencia. Sin embargo, y dado que la CC funcionará por un plazo breve de 9 meses o un año, máximo, se necesita que las agendas estén actualizadas y que el ingreso de dichas actividades no supere los 15 días. Ello permitiría que las personas o instituciones que tienen visiones distintas puedan solicitar una reunión con el o la constituyente para exponer su planteamiento distinto antes que se tome una decisión sobre el asunto en discusión.

-Publicación de reuniones solicitadas, aceptadas y denegadas. Se sugiere establecer como criterio el registro de reuniones solicitadas, aceptadas y denegadas, exponiendo brevemente las causales de la negativa a recibir a alguien. Ello favorece la transparencia de los procedimientos asociados a la gestión de intereses. Asimismo, se sugiere el establecimiento de plazos de respuesta (aceptación/rechazo) de una reunión, idealmente no mayores a 5 días hábiles.

-Normas sobre exclusividad del cargo.  Los y las constituyentes se rigen para efectos de otras actividades profesionales, por el artículo 58 a 61 de la Constitución que rige para los diputados y senadores. En otras palabras, no se trata de cargos de dedicación exclusiva aunque sí existen una serie de incompatibilidades que establece la Constitución. El artículo 58 señala solo algunas incompatibilidades al plantear que: “Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.”

Adicionalmente, en el artículo 60 de la Constitución se establece que “cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare[1] contratos con el Estado, o el que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter

administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. En la misma sanción incurrirá el que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejerza cargos de similar importancia en estas actividades.

La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendrá lugar sea que el diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte. Cesará en su cargo el diputado o senador que actúe como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio (…)”.

Por lo mismo, los y las constituyentes estarán afectos a estas incompatibilidades, no pudiendo celebrar contratos con el fisco, ser director de banco o de alguna sociedad anónima o quienes actúen como abogados o mandatarios en cualquier juicio. Lo anterior no significa que puedan seguir recibiendo remuneraciones por otras actividades no contempladas aquí. La Convención podría en su reglamento establecer algunas restricciones mayores de modo de asegurar la exclusividad del cargo, estableciendo unas mínimas excepciones como ocurre por ejemplo con otras funciones públicas, como quienes reciben asignación de función crítica en la Administración del Estado o para las y los alcaldes/as, tal como labores docentes con un máximo de horas (12 horas semanales) y lo que perciban por derechos de autor, creación literaria, propiedad intelectual, por ejemplo. Esto para evitar conflictos de interés pero también dada la relevancia de la función y el corto plazo, probablemente sea necesario que efectivamente se trata de una función que se ejerza en exclusividad.

-Contratación de parientes. Otro aspecto que deberá regular la Convención se refiere a la contratación de parientes en calidad de asesores(as) directos, en la Secretaría Técnica u otras labores que encomienden a terceros. Al respecto debiese aplicarse la norma de la actual ley de compras públicas[2] en cuanto a que no podría suscribir contratos de provisión de bienes o prestación de servicios con funcionarios directivos de ésta ni con ciertos parientes de ellos o de los constituyentes – cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad  (tíos/as, sobrinos/as, bisabuelos/as, biznietos/as, por ejemplo) o segundo de afinidad (cuñados/as, abuelos/as de mi cónyuge, cónyuges de mis nietos/as, hermanastros/as, por ejemplo)-, ni con sociedades en que participen o sean dueños de parte importante.

De este modo, excepcionalmente las Comisiones de Ética pueden dar autorización para estas contrataciones, cuando se funda en circunstancias excepcionales que la hagan necesaria y siempre que, además, esos contratos se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

-Destitución y reemplazo. El artículo 60, aplicable a los constituyentes, establece causas de cesación en el cargo que incluyen ausencia del país por más de treinta días sin permiso; quienes celebrasen contratos con el Estado; quienes actuasen como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicios; quienes actuasen como abogado o mandatario para ejercer influencia ante las autoridades administrativas o judiciales a favor o en representación de un empleador o trabajador en negociaciones o conflictos laborales. Cesarán también quienes inciten a alterar el orden público o comprometan gravemente la seguridad o el honor de la Nación. Se agrega como causal a quienes hayan infringido gravemente las normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral. Se estipula también que podrán renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempeñar sus cargos y así sea calificado por el Tribunal Constitucional.

Lo anterior plantea la siguiente situación: De acuerdo al artículo 51 de la Constitución, en caso de reemplazo, los partidos políticos respectivos al que pertenece la autoridad podrán reemplazarlo, no así en el caso de quienes son independientes donde no se admite reemplazo alguno. Sin embargo para la elección de las y los constituyentes, las listas de independientes se regían por normativas de partidos políticos. Por lo mismo, la Convención deberá abordar este importante asunto para eventualmente establecer un mecanismo de reemplazo en caso de cesación de cargo.

-Sanciones a Constituyentes.  La Convención deberá definir las sanciones aplicables a los y las constituyentes. Actualmente, tanto la ley 20.880 como la 20.730 disponen multas de beneficio fiscal de 5 a 50 UTM mensual en caso de no completar o completar en forma inexacta la declaración de patrimonio o en caso de omisión inexcusable de información requerida de registrar (o inclusión a sabiendas de información inexacta o falsa). Sin embargo, se requerirá especificar el tipo de sanción por vulnerar el principio de probidad en caso de no inhabilitarse de votar y constatarse un conflicto de interés, dado que es una de las infracciones graves de probidad que pueden ocurrir. En el caso de la Administración del Estado, ciertas infracciones graves al principio de probidad pueden llevar a la destitución o pérdida del cargo, lo que no aplica a parlamentarios por no estar incluidas en las causales de cesación en el cargo, al ser autoridades electas popularmente, por lo que este tipo de sanción debe ser excepcional por casos muy graves.

-Delitos y denuncia. En general las autoridades y funcionarias y funcionarios públicos tienen la obligación de denunciar los delitos de que tuvieran conocimiento al Ministerio Público. Sería importante que esto también aplique a la Convención Constitucional. Por otra parte, a las y los constituyentes les corresponderá determinar si establecerán o no un canal de denuncias público y si se permitirán o no denuncias anónimas, con reserva de identidad y quiénes deberán investigar y sancionar por posibles infracciones.

Elevar los estándares para el funcionamiento de la Convención contribuiría no solo a minimizar el impacto del conflicto de intereses en la formulación de nuevas normas, sino que además generaría un efecto de demostración institucional muy positivo para el futuro devenir del sistema democrático.

NOTAS Y REFERENCIAS

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

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