Las ISAPRES dicen que pierden, pero no

Todos los años las ISAPRES aumentan los precios de los planes injustificadamente. Y luego pierden todos los juicios que les hacen los afiliados ¿Por qué insisten? Porque la mayoría no demanda y termina pagando. Las derrotas judiciales no representan un impacto en sus resultados en comparación con el beneficio que generan las millones de alzas ilegales, plantea el autor.

Transparencia: El autor no trabaja, comparte o recibe financiamiento de ninguna compañía u organización que pudiera beneficiarse con este artículo. Además, no debe transparentar ninguna militancia política ni afiliación relevante más allá de su condición de académico.

Diego Pardow es abogado, magíster y doctor en Derecho, y profesor de la Facultad de Derecho Universidad de Chile. Su investigación está centrada en el ámbito de la regulación económica, habiendo publicado sus trabajos en prestigiosas revistas académicas chilenas y extranjeras. Este artículo presenta resultados preliminares de una investigación en curso sobre la judicialización de conflictos sociales. 

La mentira tiene patas cortas, dicen en el campo. Cuando el dios griego Hefesto construía en su forja una figura de la verdad, se distrajo unos momentos y su ayudante trató de copiarla rápidamente. Esa falsificación era la mentira primigenia, el origen de todas las mentiras. Cuando luego de un rato vuelve a escena el dios de la forja, se encuentra con ambas estatuas y le parecen similares, sin darse cuenta de que, en el apuro de la falsificación, su ayudante no alcanzó a terminar los pies de la réplica. Ambas estatuas son puestas en el horno mítico donde las creaciones de Hefesto cobran vida, pero mientras la verdad sale caminando a paso firme, la mentira cojea. Tiene patas cortas.

Algo similar sucede con los reclamos de la Asociación de ISAPRES respecto del nivel de judicialización en materia de planes de salud. Hace algunos meses el presidente de la Asociación de ISAPRES lamentó públicamente que ellas se vieran obligadas a pagar cerca de 65 millones de dólares en costas judiciales, sosteniendo que la referida cifra equivaldría a regalarle un plan de salud por un año a más de 100 mil personas. Este argumento evidentemente cojea, ya que ¿por qué razón tienen que pagar costas?

En esta columna revisaré evidencia histórica que muestra la evolución de causas judiciales en las que diferentes afiliados demandan a sus ISAPRES por aumentos injustificados de sus planes.  Mientras el número de recursos aumenta año a año, congestionando nuestros tribunales y transformándose en un problema para el adecuado funcionamiento de la judicatura, las costas que se pagan a los abogados de los afiliados han disminuido sustancialmente. Contrariamente a lo que muchas veces sostiene la industria, el crecimiento de la demanda por acceso a la justicia no es consecuencia de un aumento en las costas judiciales, sino que se produce a pesar de su progresiva disminución.

A su vez, los datos muestran que, en ausencia de alguna otra herramienta regulatoria que obligue a las ISAPRE a justificar adecuadamente los aumentos de precio de los planes de salud, la condena en costas es un mecanismo relativamente eficiente para financiar el acceso a la justicia de los afiliados. Aunque cada vez funcionan con un precio más bajo, los abogados de los afiliados se han especializado en filtrar casos discutibles y judicializar únicamente aquellos que claramente cumplen el estándar establecido por la Corte Suprema. Las ISAPRE no solamente pierden prácticamente todos los casos, sino que casi siempre son condenadas en costas.

EVOLUCIÓN DE LOS RECURSOS Y COSTAS

De acuerdo con los datos de la Dirección de Estudios de la Corte Suprema, durante 2020 se presentaron cerca de 200 mil recursos de protección en contra de las ISAPRE por aumentos injustificados en los planes de salud. Estos son casos donde los afiliados reclaman judicialmente que su ISAPRE les aumentó el precio de sus planes de manera ilegal. Como muestra Navarro (2012), los juicios de este tipo comenzaron hace cerca de quince años y nuestros tribunales han establecido un criterio uniforme para evaluar el comportamiento de las ISAPRES: los aumentos de precio en los planes de salud deben estar adecuadamente justificados por un aumento efectivo en los costos de las prestaciones de salud.

Es importante destacar que no basta con mostrar el aumento de ciertos indicadores de precio o referirse de manera genérica a procesos inflacionarios: el estándar de nuestra Corte Suprema exije una justificación específica y basada en costos reales (Vivanco, 2010). En más de un 95% de los casos las ISAPRE son incapaces de proveer dicha justificación, perdiendo consecuencialemente el caso y viéndose impedidas de materializar el alza en el precio de los planes respecto del afiliado que judicializa su reclamo. Lamentablemente, las limitaciones de nuestro marco regulatorio impiden que una demanda colectiva pueda resolver conjuntamente todo los casos de este tipo, mientras que la Superintendencia de Salud insiste en abstenerse de intervenir. Ello obliga a que nuestros tribunales tengan que abordar este problema con el enfoque del caso a caso.

En prácticamente la totalidad de estos recursos de protección las ISAPRE son también condenadas en costas. Ello quiere decir que el tribunal les obliga a pagar una suma estandarizada como una manera de compensar a los afiliados por los gastos asociados a judicializar el conflicto (Mery, 2003). Esta suma, a su vez, típicamente constituye la única remuneración que reciben los abogados de los afiliados. En los hechos, la condena en costas se ha transformado en una manera de financiar el acceso a la justicia de los afiliados. Es importante tener en cuenta que las condenas en costas eran una práctica relativamente poco frecuente en nuestro país, y fuera de esta materia lo siguen siendo. Así por ejemplo, Nuñez y Pardow (2010) estimaban hace algunos años que la condenas en costas ocurrían en menos de un 20% de las demandas civiles. De hecho, una crítica usual entre quienes analizan el funcionamiento de nuestros tribunales, es que la condena en costas debería utilizarse de manera más frecuente para así evitar que se judicialicen conflictos con poca probabilidad de éxito (García y Leturia 2006).

Los recursos de protección en contra de las ISAPRE comenzaron a crecer ostensiblemente hace una década, cuando a finales de 2011 alcanzamos más de cinco mil juicios anuales. Esta cifra continuó creciendo de manera sostenida, superando los 50 mil ingresos durante 2015, y los 100 mil ingresos en 2019. Los datos que se presentan a continuación corresponden a una muestra aleatoria de 6.500 recursos de protección presentados entre 2005 y 2015.  Un primer aspecto interesante es que, si bien el volumen de recursos de protección aumenta de manera sostenida en el tiempo, la magnitud individual de la condena en costas sigue la tendencia contraria. Aunque hace 15 años las costas asociadas a un recurso de este tipo podían alcanzar los $800 mil, actualmente tienden a fijarse en una cifra diez veces menor. En otras palabras, la demanda por justicia en materia de ISAPRE aumenta, aunque el precio que se paga a los abogados recurrentes lleva años disminuyendo progresivamente. Claramente, la demanda por acceso a la justicia no está siendo empujada por un aumento en las costas judiciales, sino que se produce a pesar de su disminución progresiva.

Enseguida, también resulta llamativo que las variaciones mensuales tiendan a estabilizarse. Entre los años 2005 y 2010 el número de recursos presentados podía triplicarse entre un mes y otro, para luego reducirse a la mitad en el mes siguiente. Ello sugiere que los abogados de los afiliados han desarrollado mecanismos eficientes de comunicación con sus clientes potenciales, permitiendo que la demanda por justicia se vuelva más estable. Algo similar ocurre con la magnitud de las costas. Entre 2005 y 2010 había variaciones importantes en la magnitud mensual promedio de ellas, lo cual era consecuencia de que que cada una de las distintas Cortes de Apelaciones del país seguía un enfoque diferente. Hoy en día las prácticas para determinar las costas en este tipo de juicios se han vuelto mucho más homogéneas, por lo que la variaciones mensuales han disminuido.

Finalmente la condena en costas se ha vuelto una práctica generalizada. Hasta 2012 era posible encontrar determinados meses donde el porcentaje de condenas en costas era igual o inferior al 80% del total. A partir de esa fecha, sin embargo, la condena en costas ocurre prácticamente en el 100% de los casos. La razón es que a principios de este periodo había cierta variación en el tipo de casos presentados por los afiliados, ya fuera por el tipo de infracción realizada por la ISAPRE, las razones que fundaban su reclamos, o los plazos involucrados. Hoy en día los abogados de los afiliados hacen un muy buen trabajo a la hora de filtrar los casos discutibles, judicializando únicamente aquellos donde se cumple el estándar fijado por los tribunales. En definitiva, el número de recursos aumenta, mientras que la magnitud de las costas disminuye y los casos se vuelven más homogéneos.

Cuando consideramos esta evidencia de manera agregada, resulta que en los últimos 15 años las ISAPRE han perdido cerca de 2 millones de casos. Se trata, además, de casos sustancialmente idénticos. Dicho de otro modo, las ISAPRE aumentan injustificadamente el precio de los planes de salud aún cuando saben de antemano que van a perder los recursos que presentarán en su contra los afiliados. Ello ocurre porque, en términos relativos, este enorme volumen de juicios representa todavía una proporción pequeña del total de los afiliados. El beneficio que supone aumentar el precio de aquellos afiliados que permanecen pasivos y se abstienen de presentar recursos de protección, permite compensar el pago de las costas de aquellos que efectivamente reclaman. Por esta razón es que, luego de que literalmente millones de sentencias hayan declarado ilegales estas alzas en los precios de los planes de salud, las ISAPRE siguen incurriendo en estas prácticas.

El problema, sin embargo, no termina ahí. A comienzos de marzo, el vocero de la Corte Suprema detallaba que los juicios en contra de las ISAPRE representan cerca del 90% de los casos presentados ante el máximo tribunal, y casi un 95% de los casos presentados ante las Cortes de Apelaciones. Ello tiene consecuencias evidentes en el funcionamiento de la judicatura. Nuestros tribunales han creado secretarías especiales, e incluso destinado algunos días de la semana para procesar este volumen adicional de trabajo. En otras palabras, la indemnización de trabajadores despedidos de manera ilegal, la cobranza de pensiones alimenticias impagas, la prisión preventiva de personas finalmente inocentes, y varias materias de similar importancia, toman más tiempo del que debieran debido al volumen de juicios que supone el comportamiento ilegal de las ISAPRE.

Hace algunos días, el Ministro de Salud pedía “humildemente, que ojalá [las ISAPRE] no aumenten el costo de los planes en este momento de pandemia, cuando mucha gente ha tenido pérdida de trabajo y dificultades para trabajar”. A la fecha, cuatro ISAPRES anunciaron que se abstendrían de realizar un aumento generalizado en el precio de los planes correspondientes a este año, aunque sí harían efectivo un aumento superior al 4% que se había pospuesto el año pasado. Supuestamente, ello correspondería a incrementos de costos acumulados. Como en muchas otras oportunidades, sin embargo, los antecedentes que acreditarían este incremento de costos brillan por su ausencia. Al contrario, al presentar su balance del año pasado, la Asociación de ISAPRE destacó que las medidas de confinamiento asociadas a la epidemia produjeron una disminución en la demanda de prestaciones de salud cercana a un 10%, lo que a su vez habría generado utilidades consolidadas por cerca de 115 millones de dólares. Claramente, su estrategia frente al problema de las costas judiciales tiene patas largas, aunque sus argumentos tengan patas cortas.

NOTAS Y REFERENCIAAS

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

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