En esta columna de opinión el académico Claudio Nash evalúa el proyecto sobre fortalecimiento de las policías enviado por Piñera a raíz de estallido del 18/O. Afirma que con este “fortalecimiento” el gobierno pone al derecho penal al servicio de una autoridad que ha sido cuestionada por cinco informes internacionales de derechos humanos. Nash estima particularmente grave una serie de eximentes de la responsabilidad penal que califica como “una carta abierta al uso de la fuerza ilegítima y arbitraria”.
El proyecto de ley enviado por el presidente Piñera el 17 de diciembre pasado, sobre el fortalecimiento de las policías y Gendarmería, debe ser evaluado en base a dos parámetros: i) el contexto en el que es presentado y, ii) cómo su contenido da cuenta de una profundización de la criminalización de la protesta social y la incapacidad del gobierno de abordar los problemas de fondo que tiene la institución de Carabineros.
Luego de casi tres meses de iniciadas las manifestaciones ciudadanas, con un cuadro de violaciones graves de derechos humanos y cinco informes internacionales y nacionales que responsabilizan a Carabineros de Chile como la institución más comprometida con estas graves violaciones, este proyecto es incomprensible.
Según el propio mensaje presidencial, el objetivo es crear un Estatuto de Protección de las Policías, a fin de recuperar el respeto hacia la función policial y proteger a sus miembros en el cumplimiento de sus funciones. Sí, usted lee bien, el instrumento pone al derecho penal al servicio del “respeto” de la autoridad policial.
Así, el proyecto se estructura en ocho artículos destinados a materias sustantivas (creación de nuevos delitos, endurecimiento de las penas, nuevas agravantes, entre otras), procesales (principalmente destinadas a endurecer la persecución punitiva y las medidas privativas de libertad) y eximentes de responsabilidad (frente al uso de la fuerza por parte de policías y gendarmes).
El principal problema del proyecto es la visión de la realidad nacional que subyace a su presentación. Sin duda, el objetivo del proyecto es consistente con un uso del Derecho penal como una apuesta simbólica conocida como “populismo penal” y con el agravante que busca criminalizar las protestas ciudadanas (construyendo a los manifestantes como enemigos aplicando lo que se conoce como derecho penal del enemigo), en línea con otros proyectos presentados en estos meses (ley anti saqueo, estructuras críticas, anti capuchas). Una mezcla explosiva en medio de un estallido social.
El núcleo del proyecto está en la creación de nuevos tipos penales y el agravamiento de penas asociadas a ilícitos que afecten a miembros de las policías y Gendarmería.
“Estos nuevos ilícitos no parecen estar justificados, dado que son conductas que ya se encuentran consideradas como delitos en la ley chilena (homicidios, lesiones, maltrato, amenazas a policías contemplados en los artículos 416, 416 bis y 416 ter, del Código de Justicia Militar) y que ya contemplan una agravante atendida la función policial (art. 12 Nº 13 del C. Penal)”.
Estos nuevos ilícitos no parecen estar justificados, dado que son conductas que ya se encuentran consideradas como delitos en la ley chilena (homicidios, lesiones, maltrato, amenazas a policías contemplados en los artículos 416, 416 bis y 416 ter, del Código de Justicia Militar) y que ya contemplan una agravante atendida la función policial (art. 12 Nº 13 del C. Penal[1]); otros, que ya existen y son muy discutibles, como configurar como ilícito penal “resistirse con violencia” o “emplear la fuerza o intimidación” (art. 261 C. Penal), sin que exista lesión a un funcionario, se amplían a circunstancias personales según se explica más adelante.
También se tipifica el delito de daños, pero no solo sobre bienes fiscales, sino que sobre bienes de miembros de las instituciones policiales, agravándose la sanción si es cometido con ciertos medios (incendio u otros medios estragos, bombas molotov u otros artefactos explosivos o incendiarios).
Hasta ahora, para que haya sanción penal tiene que haber un daño en bienes y estos tienen que ser bienes de las instituciones y el actuar debe ser con el conocimiento de dicha circunstancia. Nuevamente, una ampliación del tipo que lo hace alejarse de los criterios de estrictez propios del principio de legalidad y tampoco satisface los bienes jurídicos que contempla el ordenamiento jurídico.
Otro aspecto que debe preocupar a los/as legisladores/as es la circunstancia personal y no solo funcional (elemento normativo del tipo penal) que agrega el proyecto de ley. Así, no solo basta con que los ilícitos sean cometidos en contra de la policía con motivo u ocasión “del ejercicio de sus funciones”, como es en la actual legislación, sino que agrega que bastará con que las conductas sean cometidas “en razón de su cargo” (policía o gendarme), lo que abre excesivamente el tipo penal y lo amplía a situaciones completamente ajenas a su actuar como representantes de poder estatal (argumento que sustenta una protección especial).
El proyecto de ley crea una situación de privilegio personal inaceptable en una sociedad democrática que rompe la idea de igualdad. Un trato diferenciado solo se justifica en estos casos por el ejercicio de una función pública, no por la pertenencia a un cierto grupo con un estatus privilegiado.
Además, hay dos cuestiones que llaman la atención en estos nuevos tipos penales. Por una parte, pretender sancionar penalmente a quienes “inciten directamente” violencia física contra las policías abre la puerta para una persecución política solo equiparable con las persecuciones del macartismo norteamericano o la ley maldita chilena. Esta norma es de tal amplitud que difícilmente podría superar el test propia del principio de legalidad consagrado en los tratados internacionales de DDHH vigentes en Chile.[2]
“El proyecto de ley crea una situación de privilegio personal inaceptable en una sociedad democrática que rompe la idea de igualdad. Un trato diferenciado solo se justifica en estos casos por el ejercicio de una función pública, no por la pertenencia a un cierto grupo con un estatus privilegiado.”
Con el reciente uso de la Ley de Seguridad Interior del Estado contra dirigentes estudiantiles (voceros Aces) se demuestra lo peligroso que es el uso del instrumento penal para sancionar dirigentes sociales y políticos.
Por otra parte, el proyecto propone establecer como agravante de los delitos contra las policías el uso de capuchas o actuar en grupo o despoblado. Esto solo puede ser un intento por sancionar vía agravante, a quienes protestan y se manifiestan en las calles. Nuevamente, la apertura de la regulación abre la puerta a un uso distorsionado de la ley y permitirá perseguir a las personas por el solo hecho de como se expresan y no por las conductas realizadas. La posibilidad de montajes se eleva exponencialmente con este tipo de normas. Además, establecerla como una agravante rompe completamente con el principio de proporcionalidad entre el actuar y la sanción penal. Son muchos los riesgos para una figura de muy discutible eficacia.
En relación con las reformas procesales, estas están dirigidas a agravar las consecuencias de la protesta y posibles acciones de violencia asociadas. Las medidas que se proponen (archivo provisional con conformidad del fiscal regional, elevar requisitos para que procesan las penas sustitutivas y la libertad condicional) tiene dos objetivos.
Por una parte, hacer más difícil que los fiscales tomen medidas para archivar los casos relativos a violencia contra policías (nuevamente un estatus privilegiado); y, por otra, que la prisión (cárcel) deje de ser la sanción de los ilícitos contemplados en la legislación, sino que sea usada como una amenaza que desincentive las protestas ciudadanas.
Así, la legislación busca transformar a la amenaza de la cárcel como un elemento de control social y no como sanción proporcional al daño cometido.
Pero son las eximentes de responsabilidad el aspecto que más llama la atención. Si bien estos ya existían en la legislación penal (arts. 410 al 413 del C. de Justicia Militar), la reforma amplía los alcances de estas eximentes. La amplía a miembros de Policía de Investigaciones (PDI) y Gendarmería. Es evidente el intento por trasladar normas desde un Código cuestionado (Chile tiene pendiente su reforma desde la condena en 2005 por parte de la Corte Interamericana en el caso Palamara Ibibarne vs. Chile).
“Aunque la normativa solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia (…) las eximentes sí podrían tener impacto procesal ya que configurarían ley penal más favorable al funcionario investigado penalmente”.
Además, el proyecto agrega un elemento que no está en la legislación vigente, cual es que “se presumirá la necesidad racional cuando el miembro de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería de Chile fuere agredido, comprometiendo su vida o gravemente su integridad física” (art. 8 inciso final del proyecto). Esta presunción es una carta abierta al uso de la fuerza ilegítima y arbitraria, quedando luego a un difícil proceso para la víctima destruir la presunción. Esta norma en las circunstancias que hemos conocido en Chile de montajes, mentiras, ocultamientos, promesas de impunidad, etc. es de la mayor gravedad.
Pretender ampliar los espacios de impunidad de las policías en momentos de alta desconfianza con su actuar (caso Huracán, caso Catrillanca), de denuncias internacionales y nacionales sobre el uso indebido de la fuerza por parte de las policías, no parece la medida más atinada para restablecer la confianza en las instituciones. El proyecto, en estos términos, se transforma en un incentivo a la impune y al actuar ilícito por parte de las policías, intolerable en estos momentos.
Cierra el proyecto con una norma transitoria importante, pero algo tramposo y es que la normativa solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, con lo cual se respeta el principio de no retroactividad de la ley penal. Empero, las eximentes sí podrían tener impacto procesal ya que configurarían ley penal más favorable al funcionario investigado penalmente. Por tanto, esto no aplica a los hechos ocurridos en el marco del estallido social, pero sí envía un fuerte mensaje al interior de las instituciones policiales y a la ciudadanía por parte del Gobierno.
En definitiva, en el contexto del país, el desafío es abrir una discusión seria para reformular Carabineros y el proyecto de ley va exactamente en el sentido contrario.
[1] Art. 12: Son circunstancias agravantes. Nº 13: “ Ejecutarlo [delito] en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”.
[2] Art. 9 CADH “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (en el mismo sentido el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.
Hasta el momento, CIPER/Académico recibe aportes de cuatro centros de estudios: el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), el Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR), el Instituto Milenio Fundamentos de los Datos (IMFD) y el Observatorio del Gasto Fiscal. Estos aportes no condicionan la libertad editorial de CIPER.
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Últimos 3 meses las policías no están actuando ya que no tienen respaldos. No es posible que ataquen policías con piedras o sus cuarteles. Totalmente de acuerdo que nada interfiere con el derecho a manifestarse ya que el delincuente es totalmente mente aparte.. adelante con el proyecto #YoVotoRechazo
Patricio | 15.01.2020
Buena noticias. Gracias Ciper.. Excelente proyecto. Hay que imponer el respeto para seguridad del orden público y población no delincuente.
Hector | 15.01.2020
Estoy de acuerdo que se legisle en otros países son mucho más extracto , aquí no se busca dañar el movimiento social , si no la delincuencia , en caso personal he visto y en forma personal comprobado como delincuentes se aprovechan y utilizan los derechos humanos como protección para actuar. Dos cosas distintas son protestar y destruir
Yerko henok diaz Herrera | 15.01.2020
Esto ya se transformó en algo que no tiene nombre tratar de dar respeto a una intitusion que lo a perdido todo como lo es carabineros promulgando leyes que lo único que aran será darle más poder a locos con armas de fuego sin una pizca de criterio es lamentable yo creo y estoy convencido que lo mejor sería reorganizar la institución por conpleto con el poder del estado y así dejar a los verdaderos carabineros mediante rigurosas pruebas tanto Sico lógicas como de conocimiento si en verdad es un chiste los exámenes que les acen para subir de grado y entre todos esos carabineros que salen acer su trabajo no muchos lo acen si asta en la escuela de carabineros los alientan a ser flojos y a no adoptar los procedimientos correspondientes esto es una vergüenza de instituciones se todavía no se esplica como pudieron robar tanto tiempo y el estado callado callado y el dinero que le robaron al estado nada que aparese y los ladrones de cuello y corbata hay tranquilito en casa esto no tiene nombre lo dice algen que estuvo en la institución y que lo a mirado tanto adentro como uno como también afuera como sibil lamentable mente la mallor parte de los carabineros son jente de esfuerzo clase media o baja que encuentran una manera de salir de sus casas para darle mayor estabilidad a sus familias y hijos o hijas y que no tienen recursos suficientes para estudiar una carrera que les permita sustentar a sus familias es cosa de mirar un poco más adentro de la institución está es mi opinión cualquer crítica es válida pues cada cual es libre de opinar lo que decee pero siempre con el respeto que los merecemos cada uno como personas por último dar las gracias por permitir este medio de difusión en el cual se puede opinar muchas gracias
Paul | 14.01.2020
Es lamentable que muchas personas aprueben este tipo de iniciativas del gobierno aludiendo que es por la seguridad. Una institución que ha hecho violaciones a los DDHH, con esto, se les abre mas la cancha para seguir cometiendo montajes (y que han sido demasiados) y aludirán que fue en su defensa....mentiraa! Una persona posteó diciendo que es para delincuentes y no para manifestantes, el problema es que para ellos somos todos delincuentes y nos amenazan con cárcel para que paremos de luchar.
Poli | 14.01.2020
Han habido montajes, y para que decir, violaciones de derechos humanos (algo que ya es demasiado lamentable), y con esta iniciativa, lo único que hará es alentar el tipo de situaciones antes descritas (montajes y violaciones a los DDHH). Nos están amedrentando demasiado. Solo espero que el pueblo se informe, pero... no a través de medios que siguen las directrices del gobierno (tv y las cadenas radioemisoras en su mayoría). Ver análisis de personas como don claudio y otros y que jamás aparecerán en los medios masivos por decirnos lo que subyace a todo lo que estamos viviendo.
Basta ya del método del terror orquestado por la elite y sus seguidores de prensa!.
Abramos nuestras mentes en esta prensa que sí nos hace pensar y analizar mas objetivamente
Pablovski | 14.01.2020
Se aprecia y valora el análisis crítico del autor.
Como ha sido la tónica en la agenda legislativa de este gobierno, proyectos de ley con fachada de "mejora" pero que implican restringir libertades individuales, como la libertad de expresión como en este caso, a través de medidas de temor y mayores atribuciones a una policía corrupta y abusiva de su poder como lo han señalado varios informes internacionales. Con ello el gobierno demuestra que no le interesa hacerse cargo de las numerosas violaciones a los DDHH cometidos por Carabineros.
Me parece un pésimo proyecto de ley y espero que sea rechazado en el Congreso.
J. C | 14.01.2020
Le encuentro toda la razón Joaquín, ya es momento de que todos los delincuentes, que se mezclan entre la gente que legítimamente se manifiesta, reciban el escarmiento que merecen... Es válido defender un derecho o punto de vista, lo no válido es hacerlo de manera bandalica y sin ningún respeto por las personas de bien.
Joaquín Donoso | 14.01.2020
Me di el lujo de leer todo el artículo, y mi reacción es... Wow, se marca evidente que quien lo escribió solo se basa en lo que le conviene, y si bien como dice que esto abrirá una puerta a un grupo "privilegiado", que tenga conocimiento que actualmente hay delincuentes que se aprovechan del tumulto generado en las marchas para suavizar sus ilicitos, aquí hay términos distintos que el autor fusiona a su conveniencia y quiero aclararlo: "manifestante ≠delincuente", este proyecto apunta a casos en qué se cometa un ilicito contra los agentes de orden público, no a reprimir a manifestantes en su legítimo derecho de protestar, y eso es algo que el populismo fusiona con tal de desagraviar la acción de las policías.
