Al abogado alemán Jörg Stippel, las protestas chilenas le recuerdan las manifestaciones no autorizadas que todos los lunes se realizaban en la RDA y que concluyeron en la reunificación alemana. El autor piensa que lo que ocurre en Chile es clave para nuestro futuro y es necesario que los chilenos “puedan hacer uso de su derecho a reunirse, aunque causen problemas en el tránsito”. Revisando la legislación alemana, europea y chilena afirma que declarar “tolerancia 0” ante manifestaciones no autorizadas “constituye un límite desproporcionado e injustificado al ejercicio de uno de los derechos constitutivos de un sistema democrático.”
El viernes 20 de diciembre el intendente Metropolitano Felipe Guevara declaró en relación a las convocatorias de Plaza Baquedano: “no hay autorización de asambleas, de manifestaciones, no se han solicitado (…) si alguien insiste en quedarse, será retirado por las policías”.
En su cuenta de Twitter agregó: “Tendremos Tolerancia 0 con manifestaciones no autorizadas en bienes nacionales de uso público. No permitiremos que unos pocos entorpezcan el funcionamiento de la ciudad para la inmensa mayoría. Quien quiera manifestarse, deberá coordinarse con @IntendenciaRM y hacerse responsable”.
La Plaza Baquedano ha sido el epicentro y símbolo del denominado “estallido social”. Parafraseando a José Bengoa, es “el lugar liminal” que divide a Santiago en sus barrios altos y bajos, una suerte de frontera imaginaria. No es cualquier plaza. Hoy es un símbolo de deseos aún no cumplidos y demandas ignoradas, y también de esperanza y futuro.
Al rebautizarla como “Plaza de la Dignidad” los manifestantes hacen resonar la demanda fundamental del movimiento social en curso. Es justo en ese ícono urbano de la protesta social de los últimos dos meses, donde el intendente Metropolitano quiere reestablecer lo que entiende como “orden público”. Esto, arguyendo que «los vecinos de la región tienen derecho a que su ciudad funcione y creo que es mi deber tratar de hacer todos los esfuerzos para que eso opere, para que la ciudad funcione».
Poco después de lo que el mismo intendente Metropolitano denominó un “cambio de mano”, un carro lanza gases conocido como “zorrillo” de Carabineros de Chile, aplastó a un manifestante: Óscar Pérez, de 20 años de edad. El atropello le causó múltiples fracturas de pelvis. Las imágenes de lo sucedido son de una brutalidad inédita. A primera vista, pareciera que el choque fue intencional. Parece un acto de “tolerancia cero” contra un manifestante, con un componente criminal. El supuesto autor de este acto, un cabo de Carabineros, fue formalizado por la Fiscalía por el cuasi delito de lesiones graves. La tesis del Instituto Nacional de Derechos Humanos que se había querellado por el delito de homicidio frustrado, no fue acogida por el juzgado. El funcionario policial declaró no haber visto al manifestante y tampoco al otro vehículo. Pero ¿quién si no el chofer debería ver lo que pasa delante de su vehículo, especialmente si acelera? Es una duda que se tendrá que resolver en el juicio. Por ahora, el funcionario quedó con la obligación de firmar mensualmente en una comisaría mientras dure la investigación.
No queremos entrar a una discusión sobre la calificación penal de los hechos relatados. Queremos aportar una perspectiva desde el derecho comparado, específicamente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, el cual tuvo que fallar -en los años 80- sobre varias acciones y manifestaciones realizadas en el marco del movimiento en contra de la energía nuclear.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional alemán interpretó el artículo 8 de la Ley Fundamental que garantiza “el derecho de reunirse pacíficamente y sin armas, sin notificación ni permisos previos.” (Caso Brokdorf; BVerfGE 69,315)
La Constitución Chilena garantiza de manera similar “el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas” (art. 19 no. 13, primera oración). Sin embargo, el texto chileno no hace referencia a que no se requiera una “notificación” previa, hecho que induce a limitaciones arbitrarias como las que refleja la opinión del intendente Metropolitano en Twitter.
“Para lograr un país unido, con una democracia de calidad y basada en un Estado de derecho, será necesario que las personas puedan hacer uso de su derecho a reunirse aunque causen problemas en el tránsito. Cuando los ciudadanos decidan congregarse y manifestarse, sus derechos deben ser respetados.”
La Ley Fundamental alemana permite restringir la garantía constitucional a reunirse únicamente “en lugares abiertos” y sólo por ley o en virtud de una ley (en lugares cerrados no se puede restringir esta garantía). En cambio, la Constitución Chilena permite limitaciones “en lugares de uso público” (lo que podría comprender lugares cerrados) y por medio de “las disposiciones generales de policía”. No dice específicamente, que estas limitaciones contenidas en “disposiciones generales de policía” tienen que estar normadas en una ley.
Sin embargo, en Chile bastan simples instructivos para justificar limitaciones a garantías constitucionales. Específicamente, no se puede entender un instructivo, cualquiera sea este, como una debida justificación. La jurisprudencia del sistema interamericano es elocuente en este sentido. Estipula claramente que cualquier limitación de garantías individuales requiere de una base legal, y no de cualquiera, sino de una aprobada por el poder legislativo (véase con una argumentación muy clara: CIDH INFORME Nº 38/96 CASO 10.506 párr. 54 y siguientes).
Dicho esto, podemos analizar el ámbito de protección del derecho a la libre reunión. El Tribunal Constitucional Federal alemán resolvió que “la ley Fundamental garantiza a los destinatarios del derecho fundamental, el derecho a la autodeterminación del lugar, hora, contenido y forma de la reunión, y prohíbe al mismo tiempo la coerción estatal para participar o no en una manifestación. En ese sentido adquiere el derecho fundamental en un Estado libre un rango especial; el derecho a reunirse con otros, sin obstáculos y sin necesidad de permisos especiales es expresión de la libertad, independencia y capacidad de los ciudadanos conscientes de sí mismos.” (Considerando C.I.2., Traducción según Schwabe, Jürgen: “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”, KAS 2009).
Vemos que el Tribunal pone énfasis en el aspecto de la autodeterminación del ciudadano. No es el Estado representado por el intendente, ministro o cualquier otra autoridad el llamado a decidir donde los ciudadanos deben ejercer su derecho a la libre reunión. Son los ciudadanos, ejerciendo precisamente su condición, los que toman la decisión.
El Tribunal argumenta además, que “en una sociedad en la cual el acceso directo a los medios y las oportunidades para expresarse se limitan a unos pocos, le queda al particular, además de su participación organizada en partidos y asociaciones, por lo general, sólo la posibilidad de una influencia colectiva a través del ejercicio de la libertad de reunión en las manifestaciones…. principalmente, en las democracias con un sistema parlamentario representativo y pocos derechos de participación plebiscitaria, la libertad de reunión tiene el significado de un elemento funcional, indispensable y fundamental… las demostraciones de protesta pueden ser especialmente necesarias, cuando los órganos representativos no dan cuenta de los posibles inconvenientes y fallas o no los reconocen adecuadamente, o toman en consideración otros intereses” (Considerando C.I.2.letra b.).
Se habla del derecho a la libre reunión como un necesario contrapeso democrático. Es impresionante ver la actualidad de esta consideración desde la realidad chilena de estos días.
Las manifestaciones masivas y continuas y las acciones políticas emprendidas a posteriori sólo se explican con la falla de los órganos representativos en dar respuesta adecuada a las demandas sociales. Desde esta perspectiva el “cambio de mano” del intendente Metropolitano y su política de tolerancia 0 con manifestaciones no autorizadas, son parte del problema: imposibilitan que el particular pueda tener una influencia colectiva en la democracia.
Esta idea de la importancia vital de las manifestaciones en una democracia se muestra finalmente en la parte resolutiva del fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán. Dice que: “a. El deber de dar aviso no aplica tratándose de demostraciones espontáneas, y su violación no autoriza automáticamente su disolución o prohibición, b. La disolución y la prohibición sólo pueden llevarse a cabo cuando tiene por objeto la protección de bienes jurídicos de igual valor, bajo la garantía estricta del principio de proporcionalidad y sólo en caso de que ese bien jurídico esté ante un peligro, que se derive de circunstancias directas y reconocibles.” (Numeral 2)
“También de acuerdo a los estándares del Tribunal Constitucional chileno, es difícil que el intendente pueda justificar que una política de 'tolerancia 0' es proporcional, en relación al valor esencial que tiene el derecho a la libre reunión para la democracia”.
El tribunal interpretó aquí el deber de dar aviso, contemplado en la Ley Federal de Reuniones (Versammlungsgesetz). Determina que ese deber solo es constitucional, si se permite la realización de manifestaciones espontáneas, no autorizadas. A su vez, establece un límite adicional: consagra que las manifestaciones solo pueden ser disueltas y prohibidas si el objeto es la protección de bienes jurídicos de igual valor, y hasta en ese caso sólo bajo el principio de proporcionalidad.
La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos comparte el criterio del Tribunal alemán. En el caso Bukta y otros contra Hungría, un grupo de 150 manifestantes se reunió para protestar contra la asistencia del Primer Ministro húngaro a una recepción del Primer Ministro de Rumania. Causaron un fuerte ruido que llevó a la policía a disolver la reunión. Los manifestantes no informaron previamente a la policía como lo exige la ley húngara. Alegaron que ni siquiera lo podrían haber hecho, pues la ley exigía tres días de antelación, mientras que el primer ministro informó públicamente de su participación recién un día antes. En cambio, la Corte húngara resolvió que los manifestantes ni siquiera habían intentado dar aviso a la policía y que afectaban derechos de terceros como el del libre tránsito y la libertad de locomoción y que por ello la reunión era ilegal.
La Corte Europea observó que «el hecho de que no se informara al público con suficiente antelación de la intención del Primer Ministro de asistir a la recepción dejó a los demandantes la opción de renunciar por completo a su derecho de reunión pacífica o de ejercerlo desafiando los requisitos administrativos«. Falló que «en circunstancias especiales en que podría justificarse una respuesta inmediata, en forma de manifestación, a un acontecimiento político, la decisión de disolver la reunión pacífica subsiguiente únicamente por falta del preaviso requerido, sin ninguna conducta ilegal de los participantes, constituye una restricción desproporcionada de la libertad de reunión pacífica» (ECHR no. 25691/04, §§ 31-39, fallo del 17.10.2007).
Desde esta perspectiva, una política de “tolerancia 0” con manifestaciones no autorizadas es, prima facie (a primera vista), inconstitucional o desproporcionada en vista de la relevancia del derecho humano protegido. Si se quisiera alegar que, por ejemplo, el derecho al libre tránsito valida esta prohibición, se tendría que argüir que ese bien jurídico es de igual valor que el derecho a la reunión y que, además, su limitación por medio de la prohibición, es proporcional. Para que sea proporcional habría que fundamentar que persigue un fin legítimo, que es la medida menos restrictiva posible y que además es necesaria en vista de todos los demás derechos y circunstancias dados.
Sería importante que futuras limitaciones al derecho a la libre reunión, hasta a la no autorizada, contemplen una fundamentación mayor a la que dio el intendente Metropolitano. Si aplicásemos, por ejemplo, los argumentos del Tribunal Constitucional alemán, habría que constatar que “el funcionamiento de la ciudad” no tiene rango constitucional. Si se quisiera invocar el derecho al libre tránsito como base para justificar la prohibición, sería difícil argumentar que una política de tolerancia 0 sea la medida menos lesiva. Existen alternativas, por ejemplo, desvíos de tránsito o intervenciones dirigidas directamente contra manifestantes violentos. Por último, sería imposible justificar la proporcionalidad concreta de la medida en vista de la transcendencia histórica que han tenido las manifestaciones justo en la “Plaza Dignidad”.
Arnold, Martínez y Zúñiga indican que el principio de proporcionalidad también está contemplado de manera implícita en varias disposiciones constitucionales chilenas, como principio inherente del Estado de Derecho. Los constitucionalistas citan varios fallos del Tribunal Constitucional chileno (TC) que han aplicado el test de proporcionalidad. El TC resolvió que «los límites al derecho consagrado en la Constitución deben, como ha señalado reiteradamente este Tribunal, pasar un examen de proporcionalidad; esto es, perseguir fines lícitos, constituir la limitación un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el logro del fin lícito que se persigue» (en Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 1, 2012, pp. 65 – 116, aquí 86 y siguientes.). Vemos que también de acuerdo a los estándares del TC chileno, es difícil que el intendente Metropolitano pueda justificar que una política de “tolerancia 0” es proporcional, en relación al valor esencial que tiene el derecho a la libre reunión para la democracia.
Desde la perspectiva alemana surge la interrogante, ¿qué hubiera pasado si el régimen de la ex RDA hubiera prohibido las manifestaciones del día lunes (Montagsdemonstrationen)? Estas se realizaron siempre sin la autorización correspondiente. Gracias a estas manifestaciones no autorizadas, se dio finalmente la reunificación de Alemania.
Chile aún no cuenta con una nueva Constitución que goce de legitimidad transversal. Para lograr un país unido, con una democracia de calidad y basada en un Estado de derecho, será necesario que las personas puedan hacer uso de su derecho a reunirse aunque causen problemas en el tránsito. Cuando los ciudadanos decidan congregarse y manifestarse, sus derechos deben ser respetados. Declarar “tolerancia 0” ante manifestaciones no autorizadas se constituye – desde la perspectiva del derecho comparado- en un límite desproporcionado e injustificado al ejercicio de uno de los derechos constitutivos de un sistema democrático.
Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.
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Entiendo la confusión de Herr Stippel quien probablemente no domina el espñol.En el diccionario de la RAE ninguna de las acepciones de "reunión" implica marcha o desorden. Cuando la ley es clara ....
Luis Sáez | 04.01.2020
La libertad de expresarse de manera individual o colectiva debería ser un derecho consagrado por sobre cualquier otra actividad accesoria. La libertad de expresión es la libertad de las ideas, ejercicio supremo del ser humano que moldea las sociedades y promueve su desarrollo. Lo que ocurre en La Plaza de la Dignidad nos dará una nueva Constitución y un pacto social. ¿Todo esto debería estar prohibido para garantizar el paso de unos carros con ruedas de goma y para consagrar el derecho de circulación de unos cuantos?. Una nueva Carta Fundamental deberá garantizar la libre expresión de las ideas, en el lugar que en su momento a las personas más le acomode y deberá estar por sobre el derecho a la circulación, la venta, u otro interés intrascendente..
loki ashard chizon papini | 04.01.2020
O sea, según el articulo la ley chilena lo permite, pero la ley internacional no lo estaría respaldando. Bueno, quizá por hoy haya que ignorar a los gorriones internacionales
sensus cognitivus non commune | 31.12.2019
nadie puede tomarse las calles lleva al fraccionamiento al odio al fraticidio por mucha palabreria academica del autor.
Jorge Salvo | 23.12.2019
Ya tenemos un elemento importante que debe ser incorporado en una nueva constitución, con claridad y con el aval de su definición específica en la Constitución de Alemania.
Daniela Correa | 23.12.2019
Muy buen artículo. Nos falta información y conocimiento para entender en profundidad nuestros derechos como ciudadanos en democracia, para poder ejercerlos sin miedo y con respeto. Se agradece al autor el interesante y necesario artículo, sin yoismos, con fuentes, comparaciones y ejemplos históricos, que ayudan al lector común entender cosas que a veces suenan un poco lejanas y complejas, pero que son fundamentales para constituirnos como ciudadanos libres y con derechos.
Juan Carlos | 23.12.2019
El derecho a reunirse y peticionar por trabajo, justicia y libertad debe ser efectuado en lugares en los que no afecten a otras personas y su libertad de transitar, sino es un delito ya que daña al prójimo y puede ser fatal...!!!
