Los crímenes de lesa humanidad bajo la Ley 20.357: una respuesta a Bascuñán y Ambos

Para que los delitos ocurridos en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil sean constitutivos de crímenes de lesa humanidad, es necesario que responda a una determinada “política”. Y si el ataque es de naturaleza generalizada, es posible que esa política consista en una inacción del Estado. Así lo explica el autor de esta columna, quien agrega que, según la ley chilena, en general, no es necesario que se trate de una política “del Estado”. «Es suficiente que el ataque responda a una política implementada por agentes estatales”, escribe.

En una columna aparecida ayer en CIPER, el Prof. Antonio Bascuñán Rodríguez presenta lo que él entiende como una objeción a la interpretación que he propuesto de algunos artículos de la Ley 20.357, que tipifica y penaliza crímenes de lesa humanidad, entre otros. (Mis argumentos los expuse en dos columnas –una publicada en este medio el pasado 25 de octubre y la segunda, en El Desconcierto, el 4 de noviembre– y en una entrevista fue ofrecida a Interferencia y apareció el 28 de noviembre).

Al reseñar mis planteamientos, Bascuñán incurre en múltiples imprecisiones, algunas distorsiones, así como en una muy sensible omisión, lo cual me obliga a entrar de nuevo en el asunto. Esto me brindará, además, la oportunidad de tomar posición acerca de algunas observaciones hechas por el Prof. Kai Ambos, destacado jurista alemán y autoridad mundial en el campo del derecho penal internacional. Ambos se refirió a algunos aspectos de mi interpretación del art. 1º de esa ley, en el informe que él emitió el 18 de noviembre a solicitud del abogado del ex ministro Andrés Chadwick, frente a la acusación constitucional presentada en su contra (ver la versión revisada de su informe).

La Ley 20.357 contiene una regla, establecida en su art. 35, que hace posible atribuir responsabilidad por crímenes de lesa humanidad, como autores, a quienes hayan ocupado posiciones de autoridad civil o jefatura militar cuando esos crímenes hubieran sido cometidos, por el hecho de no haber impedido su perpetración habiendo tenido conocimiento de ellos.

Para esto es necesario que los delitos en cuestión efectivamente tengan el carácter de crímenes de lesa humanidad.

Esto depende de que se cumplan dos condiciones generales, fijadas en el art. 1º de la misma ley: (1) que los delitos formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; y (2) que ese ataque responda a una política del Estado o de sus agentes. (Alternativamente, la política a la cual responda el ataque podría ser atribuible a grupos organizados de naturaleza no estatal, pero esto puede ser dejado a un lado para lo que aquí interesa).

En esta (muy compleja) exigencia doble consiste, de acuerdo con la ley chilena, el “elemento de contexto” propio de los crímenes de lesa humanidad.

En algunas de mis intervenciones previas en medios de prensa he intentado mostrar que la discusión acerca de si las violaciones de derechos humanos cometidas a contar del 18 de octubre serían “sistemáticas” puede ser entendida, más bien, como una discusión acerca de si se satisface ese elemento de contexto. Esto es importante para no sobrecargar de significado al adjetivo “sistemático”, que tiene un sentido legal mucho más preciso y acotado. En su informe (pág. 25, nota 159), el Prof. Kai Ambos me atribuye haber defendido una equiparación del elemento de contexto con la exigencia de sistematicidad, al parecer sin reparar suficientemente en mi llamado de atención acerca del carácter “técnicamente impropio” de ese modo de hablar.

Sobre este trasfondo, Bascuñán me imputa el propósito de ensayar un “atajo” para eludir la dificultad probatoria que enfrentaría el órgano persecutor —en el contexto chileno: el Ministerio Público— a la hora de lograr demostrar la existencia de una política estatal a la cual pudiera responder el respectivo ataque generalizado o sistemático. Esto, porque yo afirmaría “que también habría responsabilidad por omitir impedir esos atentados si ellos se relacionaran con un ataque generalizado, puesto que la política del Estado también puede ser de mera tolerancia o aquiescencia”. De esto yo pretendería extraer la conclusión de que “no es necesario probar la ejecución de un plan del Estado cuando se trata de un ataque generalizado”.

Algunos párrafos después, Bascuñán muestra no desconocer la posibilidad de que la política estatal a la que responda el ataque consista en una falta de acción. Advirtiendo que la cuestión de si cabe pensar en una política estatal de esa índole sería “conocidamente controvertida” en el derecho penal internacional, Bascuñán llama la atención de sus lectores acerca de lo establecido en el punto 3 de la Introducción al art. 7º del texto de los “Elementos de los crímenes”, documento que complementa la definición de los diferentes crímenes que caen bajo la competencia la Corte Penal Internacional contenida en el propio Estatuto de Roma. Allí se declara que la política que tendría que ser reconocible en el comportamiento del Estado debe consistir en que este “activamente promueva o estimule un ataque de ese tipo”.

Pero, como bien observa Bascuñán, ello se ve inmediatamente relativizado por lo añadido en la correspondiente nota al pie Nº 1, la cual después de reiterar que la política estatal tendría que ser implementada a través de la acción del Estado, añade lo siguiente: “Semejante política podría, en circunstancias excepcionales, ser implementada mediante una omisión deliberada de actuar, que esté conscientemente dirigida a estimular tal ataque”. E inmediatamente a continuación se agrega que “la existencia de semejante política no puede ser solamente inferida de la ausencia de acción gubernamental”.

La conclusión que Bascuñán extrae de eso es la siguiente: “para que concurra el elemento de la política del Estado, incluso por omisión, tampoco basta con la mera aquiescencia o tolerancia de los atentados”.

Esto último es tan correcto como trivial. Que una política estatal a la que responda el ataque generalizado o sistemático contra una población civil pueda consistir en la aquiescencia o tolerancia de las conductas que conforman ese atentado, ciertamente no equivale a que para la comprobación de la existencia de esa política baste con comprobar la inacción del gobierno.

El texto de los Elementos de los Crímenes, de los cuales esa nota al pie forma parte, vuelve indudable que la política estatal en cuestión puede, en determinadas circunstancias, corresponderse con una política por omisión. En los términos de la ley chilena, la exigencia de que el ataque haya de responder a esa política resulta asimilable a la exigencia de que, en tal caso, la correspondiente inacción estatal esté orientada a estimular el ataque. Y por supuesto, que esta última exigencia resulte cumplida no es algo que pueda inferirse de la sola existencia de la inacción estatal. Que yo sepa, solo Bascuñán ha sugerido la tesis opuesta, para rechazarla.

Al reproducir mi planteamiento, Bascuñán sí acierta en destacar la conexión que podemos reconocer entre la posibilidad de que la política estatal tenga carácter omisivo, por un lado, y la posibilidad (inequívocamente reconocida por la ley chilena) de que el ataque al cual debe responder esa política sea generalizado, y no sistemático. Este fue un punto en el que ya pude explayarme, tanto en la segunda de las columnas como en la entrevista. Simplemente quisiera hacer notar que la sugerencia de esa conexión no es de mi invención. Antes bien, y como lo hiciera explícito en esa segunda columna, se trata de una tesis que ha sido defendida, entre otros, por Ambos, y que él reproduce, fundadamente, en el informe emitido a solicitud de la defensa del ex Ministro Chadwick (pp. 14-15). Tratándose, en cambio, de un ataque sistemático, Ambos, Bascuñán y yo estamos de acuerdo en que la política del Estado a la cual ese ataque pudiera responder tendría que involucrar una acción de su parte.

Pero hay algo que Bascuñán pasa enteramente por alto al caracterizar mi esfuerzo por explicar el sentido y el alcance del art. 1º de la Ley 20357, y que consiste en lo siguiente: a diferencia de lo establecido en el Estatuto de Roma, al definir las condiciones generales que deben satisfacerse para que estemos en presencia de crímenes de lesa humanidad, la ley chilena contempla la posibilidad de que la política a la cual responda el ataque (ya generalizado, ya sistemático) no sea una política “del Estado”, sino más bien una política “de sus agentes”.

Este es un aspecto del problema enteramente distinto del considerado previamente.

En mi opinión, el hecho de que la ley exija que el ataque “responda a una política del Estado o de sus agentes” lleva a que, bajo el derecho chileno interno, sea posible que se configuren crímenes de lesa humanidad, punibles según la propia Ley 20.357, sin que el ataque en el cual ellos se inserten necesariamente tenga que responder a una política “del Estado”. Esto, porque es suficiente que el ataque responda, en cambio, a una política implementada por agentes estatales, sin que esta necesite ser identificada con una política del Estado como tal. Esta observación está lejos de ser novedosa, pues ello ya ha sido debidamente notado en la literatura especializada. (Véase Cárdenas, Claudia: “Los crímenes de lesa humanidad en el derecho chileno y en el derecho internacional”, Revista de Derecho [Valdivia], vol. XXVII, Nº 2, 2014, p. 175.)

Es claro por qué esto es importante de cara a los acontecimientos ocurridos en Chile a lo largo de las últimas seis semanas: no parece descartable sin más que una política a la cual responda un ataque del cual formen parte delitos constitutivos de violaciones de derechos humanos pudiera ser reconocible en el actuar de las Fuerzas de Orden y Seguridad. En el supuesto de que semejante política pudiera quedar comprobada a través de la investigación que eventualmente conduzca el Ministerio Público, ello se traduciría en que los delitos en cuestión pasarían a tener el estatus de crímenes de lesa humanidad desde el punto de vista de la legislación chilena.

Justamente esta última sugerencia ha sido impugnada por Ambos en el informe al que hice alusión al comienzo. Él concede que el tenor del art. 1º de la Ley 20357 ciertamente tolera esa lectura, pero al mismo tiempo sostiene que sería necesario someter la cláusula “del Estado o de sus agentes” a una interpretación restrictiva. La consecuencia de esto sería que por “política del Estado o de sus agentes” tendríamos que entender, sin embargo, una política del Estado, y nada más (pp. 11-13). Pero esto no parece sostenible.

Ambos admite que un Estado que, como el chileno, ha ratificado el Estatuto de Roma no necesita incorporar íntegramente en su derecho interno los elementos que componen las definiciones de los crímenes contenidas en el propio Estatuto (pp. 4-5). E inmediatamente a continuación, Ambos agrega que, en caso de existir discrepancia entre las reglas del Estatuto y las normas del derecho interno, estas últimas tendrían que prevalecer, “en principio”, tratándose de la persecución y el juzgamiento de los crímenes por uno o más tribunales chilenos. La única razón plausible que, en contra de esto, Ambos invoca a favor de una interpretación restrictiva del art. 1º de la ley consiste en que solo así se aseguraría el cumplimiento de un estándar mínimo para que la definición de los crímenes de lesa humanidad pueda recibir “aplicación universal”.

Esto último tendría importancia, desde luego, si lo que estuviera en cuestión fuera la competencia de un tribunal de otro Estado, o incluso de la Corte Penal Internacional. Pero si nos interesa responder la pregunta, más modesta, de cuáles son las condiciones que tienen que cumplirse para que un tribunal chileno pueda pronunciar una o más condenas por crímenes de lesa humanidad, de acuerdo con la legislación chilena, no hay razón alguna para pasar por encima del texto legal. Y no parece sensato afirmar que cuando la ley habla de “una política del Estado o de sus agentes” de hecho esté hablando de nada más que una “política del Estado”. (Esto se sigue que, al interpretar la ley, debemos honrar el principio de la “interpretación útil”, que nos obliga a asignar, en lo posible, algún efecto al hecho de que el legislador use determinadas palabras y no otras, en el sentido de que ellas hagan una diferencia).

Cierro esta columna con la siguiente observación. Correctamente, Bascuñán ha notado que en mis intervenciones anteriores no he realizado afirmaciones acerca de si se dan o las circunstancias de hecho que sería necesario probar para sustentar alguna posible condena por crímenes de lesa humanidad eventualmente cometidos en estas últimas semanas. Al igual que Bascuñán, “yo no tengo conocimiento presencial de los hechos relevantes, ni poseo información hasta ahora desconocida para los medios de comunicación que pueda razonablemente considerar suficiente como para dar una respuesta concluyente a la pregunta, afirmativa o negativa”.

Lo fundamental, más bien, es contribuir a que haya claridad sobre las reglas que podrán llegar a ser aplicadas cuando los tribunales eventualmente puedan dar esa respuesta. En contra de lo sugerido por Bascuñán, esto nada tiene que ver con evaluar “el comportamiento del gobierno con algo de imparcialidad”.

Este artículo es parte del proyecto CIPER/Académico, una iniciativa de CIPER que busca ser un puente entre la academia y el debate público, cumpliendo con uno de los objetivos fundacionales que inspiran a nuestro medio.

CIPER/Académico es un espacio abierto a toda aquella investigación académica nacional e internacional que busca enriquecer la discusión sobre la realidad social y económica.

Hasta el momento, CIPER/Académico recibe aportes de cuatro centros de estudios: el Centro de Estudios de Conflicto y Cohesión Social (COES), el Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR), el Instituto Milenio Fundamentos de los Datos (IMFD) y el Observatorio del Gasto Fiscal. Estos aportes no condicionan la libertad editorial de CIPER.