Responsabilidad penal de autoridades por incitación a contravenir el orden público

“¿Siente con el paso del tiempo que fue acertado llamar, como miembro de una Cámara de Diputados, a la evasión?”. Esta fue la pregunta que el periodista Matías del Río dirigió al diputado Gabriel Boric durante una entrevista que tuvo lugar el lunes 18 de noviembre en radio Duna, habiendo transcurrido exactamente un mes desde el estallido social. La respuesta de Boric, cuyo registro de audio se encuentra disponible en dicho medio, fue tan clara como insólita: “nosotros lo legitimamos, lo respaldamos y, de eso, no me arrepiento”.

Exactamente un mes antes y el mismo día que se iniciaron las manifestaciones, por medio de su cuenta de Twitter, la “Bancada Comunista e Independientes”, publicó el siguiente mensaje (tuit): “Como bancada del Partido Comunista respaldamos las llamadas ‘evasiones masivas’ convocadas y desarrolladas por estudiantes y ciudadanos ante el alza de la tarifa del Metro de Santiago”[1].

Estas y otras declaraciones motivaron a un grupo de parlamentarios oficialistas a presentar ante el Tribunal Constitucional (TC) un requerimiento que buscó se declarase la “cesación en el cargo” de doce parlamentarios en virtud de la causal contenida en el inciso 5º del artículo 60 de la Constitución, precepto que consagra un “ilícito constitucional” cuya sanción no es otra que la cesación en el cargo de todo aquel diputado o senador que: “de palabra o por escrito incite a la alteración del orden público…”.

Dicho requerimiento, sin embargo, no fue admitido a trámite por el TC aduciendo, entre otras causales, la “ausencia de relación causal entre la alteración del orden público y la incitación parlamentaria” (Considerando 21º, STC, Rol Nº 7724-19, de fecha 15 de noviembre de 2019).

Sin perjuicio del fracaso de dicha acción y si existieron o no méritos para su rechazo, resulta relevante cuestionarse acerca de la concurrencia de otras eventuales responsabilidades de naturaleza distinta a la constitucional.

En este sentido, debemos recordar que vivimos, se quiera o no, en un mundo de normas que regulan, intermedian y permiten la convivencia social pacífica. Los mayores atentados contra ésta son las materias propias y exclusivas del Derecho penal, el cual, a su vez, responde frente a estos atentados con la más dura de sus consecuencias: la sanción penal.

¿Pero es la pena —en términos kantianos— un imperativo categórico? ¿Debemos sancionar a quienes alteran o incitan a la alteración del orden público? ¿Es posible no cuestionarnos sobre le responsabilidad de nuestras autoridades públicas? ¿O, en cambio, debemos hacer vista gorda, enfocarnos en el futuro y continuar como si nada hubiese pasado?

Günther Jakobs, uno de los penalistas más destacados del siglo XX, ha sostenido que “el concepto de pena pertenece a la ratificación de la existencia de la norma, esto es, la refutación del hecho que cuestiona esta existencia”.[2] Con ello, el autor alemán no hace sino afirmar la necesidad de la vigencia de la norma, la cual perdería sentido —sería letra muerta— en la medida que, frente a un hecho delictivo, no se aplicara su legítima consecuencia.

Lo señalado no es sino el referente normativo de aquello que el sentido común grita a todo pulmón: no es admisible en un Estado de Derecho que conductas graves queden en la impunidad. Este fenómeno, del que Chile no es ajeno, explica en cierta medida la crisis que estamos viviendo: el peso de la ley ha recaído solo sobre algunos, mientras los más privilegiados (políticos y empresarios) con frecuencia han permanecido, esperemos que hasta ahora, en la impunidad.

Transcurridas varias semanas desde estos hechos y con la mesura necesaria, parece ineludible ponderar y medir, a la luz de las normas vigentes, las actuaciones de nuestras autoridades, especialmente respecto a una posible incitación a contravenir del orden público ya en el ámbito penal.

Comencemos:

En primer lugar, la llamada “desobediencia civil” a que algunos parlamentarios han hecho alusión no es sino un eufemismo para justificar hechos legalmente prohibidos. Por de pronto, la evasión del pago del transporte público se encuentra tipificada en la ley del tránsito como infracción grave (Art. 200, numeral 42), lo cual implica, desde ya, que toda afrenta pública, legitimación o respaldo a la evasión constituye un llamado a realizar graves conductas ilícitas. Pero, fuera de la falta grave que implica para el infractor eludir un pago del Metro, ¿podría ser su promoción pública y abierta un hecho constitutivo de delito? En este sentido, ¿qué tiene que decir el Derecho penal sobre estos casos?

El contexto público y notorio de violencia en que se dieron las evasiones masivas, y que implicaron cuantiosos daños a la propiedad pública y privada, con la consecuente imposibilidad de desplazamiento de cientos de miles de personas, resulta, a nuestro juicio, un factor clave para entender la ilicitud penal de la incitación a estas conductas.

Así, la Ley Nº 12.927 sanciona en la letra c) de su artículo 6º no sólo a los que “de hecho” vulneren el orden público paralizando, interrumpiendo o dañando las instalaciones o los medios empleados para el funcionamiento de servicios públicos o de utilidad pública (entre los que se señalan expresamente los de transporte público), sino también a los que “inciten”, “promuevan” o “fomenten” estos atentados. En efecto, tan grave es esta última conducta que las penas van desde los 3 años y 1 día hasta los 10 años de presidio (artículo 7º inciso quinto, Ley Nº 12.927).

Asimismo, la ley sanciona en su artículo 6º, letra d) a los que “inciten”, “promuevan” o “fomenten” la destrucción, inutilización o el impedimento del libre acceso a puentes, calles, caminos u otros bienes de uso público semejantes; y en su letra f), a los que hagan apología o propaganda de doctrinas, sistemas o métodos que propugnen el crimen o la violencia en cualquiera de sus formas, como medios para lograr cambios o reformas políticas, económicas o sociales.

Lo relevante de los tipos penales analizados radica en que los verbos rectores utilizados por el legislador, que dan cuenta de la conducta a sancionar (“incitar”, “promover”, “fomentar”, “hacer apología”, “hacer propaganda”), no requieren para su persecución de resultado alguno, sino que basta para su consumación la mera realización de la conducta: incitar, promover, fomentar, etc.

Esto significa, en términos dogmático-penales, que el tipo penal de incitación a contravenir el orden público pertenece al grupo de ilícitos denominados de “mera actividad”, esto es, aquellos cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. (En efecto, este mismo análisis es aplicable al ya citado ilícito constitucional del inciso 5º del artículo 60 de la Constitución, lo cual fue ignorado por el TC al fundamentar la no admisión a trámite del requerimiento).

Por ello, el delito de incitación a contravenir el orden público no requiere que la destrucción, inutilización, daño o paralización se hayan efectivamente producido y, asimismo, resulta irrelevante que la incitación, promoción o fomento haya tenido lugar una vez iniciado el acto violento.

Sin perjuicio de lo expuesto, existen aún más ilícitos que cabría aplicar respecto de varios hechos que la prensa y redes sociales se han encargado de distribuir y almacenar. En efecto, en su artículo 11 la Ley Nº 12.927 sanciona lo que se conoce como delitos “contra la normalidad de las actividades nacionales” y sanciona especialmente a quienes, en términos similares a los ya expresados, induzcan, inciten o fomenten toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos, o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio producidos “sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales.”

El diputado Boric y otros parlamentarios han contravenido —o ignorado— la premisa básica del respeto a las normas. El fervor de las movilizaciones sociales y el caos que a ratos se apoderó de nuestras calles los hizo sentir que, en la medida en que exista una causa justa, la norma pierde vigencia, por lo que todo llamado a contrariar el orden público (como el caso de la evasión) debería ser admitido en tanto exista un fin social que lo justifique: nueva Constitución, mejores pensiones, precios y salarios justos, etc. Pero, ¿el fin justifica los medios?

Terminada la tormenta y concluida la exaltación, es legítimo cuestionarse quiénes actuaron apegados a la normativa y quiénes, en cambio, interpretando los desórdenes delictivos cual románticas revoluciones pretéritas, actuaron fuera de la norma, cayendo indefectiblemente en el terreno de lo punible.

Por ello resulta imperioso volver al más básico de los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico: la seguridad o certeza jurídica y, especialmente, la certeza de las sanciones. En efecto, un par de siglos atrás Cesare Beccaria, uno de los padres del Derecho penal moderno, daba cuenta de la indispensable y necesaria certeza de las penas: “No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez”[3].

Si la vigencia de la norma y, en particular, de las normas penales, deja de ser un parámetro organizador de nuestras conductas en sociedad, imperaría el caos y el Estado de Derecho cedería inexorablemente a la ley del más fuerte.

NOTAS Y REFERENCIAS