Un pequeño monstruo llamado Tribunal Constitucional

La génesis del Tribunal Constitucional y su transformación en un “pequeño monstruo”, es el foco del análisis que hace Claudio Fuentes de una institución que, afirma, alimentamos en la nueva democracia a punta de negociaciones hasta que el “monstruo cobró vida propia”. En dictadura se convirtió en un ente poderoso y solo a 15 años de recuperada la democracia hubo acuerdo para modificarlo: la derecha aceptó eliminar los senadores designados a cambio de reforzar su poder y veto político, el que aumentó en 2009. Ahora, dice Fuentes, la “gran interrogante es el tamaño y forma de la jaula donde se quiere encerrar a esta institución contra-mayoritaria”.

El refrán “cría cuervos, y te comerán los ojos” alude a una historia aparentemente contada por Álvaro de Luna en Castilla. Un buen hombre cuidó unos cuervos por largos años, los alimentó y protegió del inclemente clima hasta que un día aquellos cuervos se lanzaron intempestivamente sobre su protector dejándolo ciego.  El refrán alude a dos dimensiones de las relaciones sociales: que muchas veces somos nosotros mismos los responsables de alimentar los males que nos rodean, y que muchas veces simplemente no podemos renunciar a nuestra naturaleza.

Aquello es precisamente lo que ha sucedido con el Tribunal Constitucional (TC): se alimentó un pequeño monstruo que fue creciendo con el tiempo y, de pronto, nos damos cuenta que esa institución comienza a devorarse las decisiones tomadas por una mayoría.

En efecto,  en el último tiempo se ha criticado que el TC adquirió demasiado protagonismo en la revisión de las normas aprobadas por el Congreso Nacional; que algunos de sus integrantes no poseen las capacidades técnicas; y que se han extralimitado en sus poderes, revirtiendo importantes decisiones mayoritarias.  Se ha gestado un consenso favorable a reducir las atribuciones de esta institución. Incluso el programa de gobierno de Sebastián Piñera planteaba la necesidad de limitar sus facultades de revisión preventiva de la ley, y revisar el mecanismo de designación y composición del tribunal.

Recuperada la democracia, en agosto de 2005 se produjo un acuerdo político para reformar el TC. La transacción fue la siguiente: la derecha aceptaría eliminar algunos de los enclaves autoritarios, como los senadores designados y vitalicios pero, a cambio, se robustecería la figura del TC. El cálculo de la derecha fue astuto, pues renunciaría a cupos de poder en el Senado pero en su lugar tendría una incidencia directa en la designación y atribuciones de este tribunal, reforzando su poder de incidencia y veto político

Lo irónico de esta historia es que este pequeño monstruo que ahora parece amenazar la convivencia política, es fruto, en parte, de negociaciones que ocurrieron no en dictadura sino que en pleno siglo XXI. La criatura nació en dictadura, pero fue adquiriendo una renovada forma durante este siglo. Alimentamos una criatura que ahora parece devorarnos.

¿Por qué tenemos una institución como el TC? En un sistema democrático se establecen normas de convivencia que se reflejan en la Constitución: la ley de todas las leyes.  La pregunta que inmediatamente surge es: a quién le corresponderá evaluar si una nueva norma o una acción de un poder del Estado se ajusta efectivamente al espíritu de lo que la Constitución indica.

En el caso de Chile, han existido diferentes modos de resolver este problema. Recapitulemos. En la república portaleana se le entregó al Congreso Nacional la potestad de evaluar la constitucionalidad de las leyes. El famoso artículo 164 de la Constitución de 1833 sostenía que “sólo el Congreso (…) podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artículos”. Así, el órgano político evaluaría directamente la pertinencia de las normas establecidas por ellos.

En la Constitución de 1925 aquello se modificó parcialmente, señalando que le correspondería a la Corte Suprema conocer los recursos de inaplicabilidad en materia constitucional, aunque este poder no se ejerció.  Durante la administración de Frei Montalva se modificó la Constitución para crear por primera vez en la historia un órgano autónomo llamado Tribunal Constitucional. Este nuevo órgano buscaba ante todo resolver el conflicto de poder entre el Poder Ejecutivo y Legislativo en la interpretación de la Constitución. Contaba con otras funciones, como ejercer el control constitucional en lo que se refería a convocatorias a plebiscitos, dictación de decretos y aprobación de tratados internacionales. Estaba compuesto por cinco integrantes: tres propuestos por el Presidente con acuerdo del Senado, y dos designados por la Corte Suprema. De este modo, aunque se trasladaba la potestad a un ente “autónomo”, la política seguía cumpliendo un rol crucial que se manifestaba en la designación de sus ministros. Esta institución dejó de funcionar con el Golpe de Estado de 1973.

La dictadura estableció un nuevo Tribunal Constitucional. Tal como Fernando Atria y Constanza Salgado lo han señalado (ver aquí columna), se trataba de un nuevo ente pues, entre otras materias, tendría que ejercer el control de constitucionalidad durante el proceso de discusión legislativa y antes que las leyes fuesen promulgadas. Además, observaría la constitucionalidad de convocatorias a plebiscitos y decretos con fuerza de ley. Pero además, debía declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, resolver inhabilidades o causales de cesación en el cargo de parlamentarios. También se alteró significativamente la composición del TC al quedar integrado por siete miembros. Como la dictadura desconfiaba de la política, permitió que solo dos de las designaciones fueran realizadas por órganos políticos (el Presidente y el Senado), y se reservó tres para la Corte Suprema y otros dos para el Consejo de Seguridad Nacional, donde las propias Fuerzas Armadas tendrían algo que decir.

Una vez recuperada la democracia, en agosto de 2005 se produjo un acuerdo político para reformar el TC. La transacción fue la siguiente: la derecha aceptaría eliminar algunos de los enclaves autoritarios, como los senadores designados y vitalicios pero, a cambio, se robustecería la figura del TC.  El cálculo de la derecha fue astuto, pues renunciaría a cupos de poder en el Senado pero en su lugar tendría una incidencia directa en la designación y atribuciones de este tribunal, reforzando su poder de incidencia y veto político.

En efecto, la reforma implicó dos cambios sustantivos: por una parte, se aumentaron las atribuciones de este tribunal, trasladando, por ejemplo, el conocimiento y fallo de los recursos de inaplicabilidad desde la Corte Suprema al TC, así como el poder de declarar la inconstitucionalidad de los auto-acordados dictados por la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones. Y también se amplió el control preventivo obligatorio de constitucionalidad a los tratados internacionales.

En segundo lugar, se alteró la composición y mecanismo de selección de los miembros del TC. Ahora serían 10 miembros: tres nombrados por el Presidente, cuatro por el Congreso (de los cuales dos son propuestos por la Cámara y dos por el Senado), y tres designados por la Corte Suprema. Sus integrantes durarían nueve años en sus cargos, serían inamovibles y se renovarían en parcialidades.

El nuevo panorama no aseguraba el control político total del TC. Ahora siete de los diez ministros del TC podrían ser designados por órganos políticos (el Presidente o el Congreso) por lo que la designación dependería mucho de las negociaciones y del balance de poder que en cada coyuntura de reemplazos pudiera darse. No obstante, el hecho que la derecha política controlase por sobre el 40% de ambas cámaras le daba un margen de negociación relevante tanto para designar ministros como para reclamar eventuales inconstitucionalidades de los proyectos que se discutían en el Congreso. Los parlamentarios (de gobierno u oposición) que desearan obstaculizar la aprobación de normas contrarias a sus intereses recurrirían al TC.

El monstruo fue alimentado por actores políticos que imaginaban que controlarían las decisiones de una institución que adquirió vida propia. La interrogante fundamental entonces es cómo se limitará el poder de una institución contra-mayoritaria que al mismo tiempo reclama autonomía y es influenciada por el sistema político

A partir del año 2006 el TC se transformó en un actor muchísimo más dinámico. Diego Pardow y Sergio Verdugo sostienen que aquello sucedió precisamente por el cambio en la integración del TC: mientras en el pasado primaban en las nominaciones abogados vinculados a la carrera judicial -que tendían a ser deferentes con el gobierno y dictar sentencias de modo unánime-, después de 2006 el perfil de los designados que no provenían del mundo judicial generó un cambio en el comportamiento de los ministros del TC (Pardow y Verdugo 2015. El Tribunal Constitucional chileno y la reforma de 2005. Un enroque entre jueces de carrera y académicos. Revista de Derecho (Valdivia), vol 28: 1).

Pero este monstruo siguió creciendo. En el año 2009 el Congreso aprobaría la ley Orgánica del TC y, paradójicamente, le correspondió al propio TC revisar la norma que los regularía. Tal como Javier Couso lo plantea, el guardián de la Constitución terminó definiendo sus propias reglas (La Nueva Ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional: Encuentros y desencuentros. Anuario de Derecho Público UDP, 2016).

En esa oportunidad, el Congreso Nacional había señalado que en el caso de la firma de tratados internacionales, no procedería la inaplicabilidad por lo que los requerimientos ante el TC en esa materia deberían ser inadmisibles. El TC decidió eliminar aquella restricción a su poder, por lo que un tratado internacional podría declararse inaplicable para casos particulares.

Atria y Salgado argumentan que el TC comenzó a actuar como un poder desatado, interviniendo directamente en los proyectos de ley sometidos a su consideración modificando el sentido de las normas; dando su parecer a través de comunicados sobre el sentido de algunas decisiones; y defiendo ante sí sus propias competencias.

Como además en el año 2014 asumió una coalición que contaba con un respaldo político relevante en ambas cámaras, la posibilidad de plantear cambios estructurales aumentó. El choque de poderes se haría todavía más evidente toda vez que los legisladores de oposición no estaban dispuestos a cambiar el status quo.

El monstruo fue alimentado por actores políticos que imaginaban que controlarían las decisiones de una institución que adquirió vida propia. La interrogante fundamental entonces es cómo se limitará el poder de una institución contra-mayoritaria que al mismo tiempo reclama autonomía y es influenciada por el sistema político.

El monstruo cobró vida propia, se ha comenzado a alimentar de sus propias decisiones y adquiere un protagonismo que pocos anticipaban. La gran interrogante futura entonces es el tamaño y forma que adquirirá la jaula donde se quiere encerrar a esta institución contra-mayoritaria.