Crisis del SENAME: Abogado del Niño, un cambio estructural urgente

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A fines del año pasado fui invitada a la segunda comisión investigadora del Sename que instaló la Cámara de Diputados para aportar a la pesquisa sobre las graves falencias del sistema de protección.

Sentada ante los parlamentarios fue inevitable sentir desazón. En 2013 había estado en ese mismo lugar, convocada para hablar de los mismos problemas y debí responder a las mismas consultas. Años antes, en varias oportunidades, había hecho lo mismo, invitada por diputados y senadores.

Los parlamentarios que me convocaban ahora eran otros y ciertamente cambiaban los niños de los que hablábamos y sus dramáticas historias. Pero el Estado seguía siendo incapaz de proteger.

Para ser precisa, no es que en todo este tiempo el sistema de protección haya permanecido igual. Por el contrario, mi desazón la provoca el que, a pesar de que muchas cosas han cambiado -muchas de verdad-, el resultado del sistema de protección sigue siendo, en esencia, el mismo.

Hasta hace pocos años, por ejemplo, en Chile no se sabía cuántos niños estaban separados de sus padres y familias en centros del Sename, en los de sus colaboradores e incluso en residencias privadas. Eran los “niños invisibles”.

Hasta hace pocos años no se sabía cuántos niños estaban separados de sus padres y familias en centros del Sename, de sus colaboradores e incluso en residencias privadas. Eran los ‘niños invisibles’

Visibilizar a estos niños y niñas fue el primer objetivo que nos trazamos un grupo de juezas en 2010, de modo de poder ir a verlos directamente, tal como lo ordena el artículo 78 de la Ley 19.968. En esa tarea descubrimos que los jueces visitábamos menos niños que los que realmente existían; y también, que en las residencias había niños no consignados por el Poder Judicial y que, no obstante, estaban “ingresados”, alejados de sus padres y familias en virtud de “medidas de protección” inexistentes.

Es fácil imaginar que, ante eventuales maltratos o negligencias, nadie dentro del sistema se sintiera obligado a indagar o poner fin a los abusos, porque a fin de cuentas, eran niños invisibles.

El primer paso que asumimos entonces fue contar niños y niñas. En 2013 se terminó dicha tarea y desde entonces todos los menores de edad separados de sus padres tienen una causa (expediente) relacionada y se encuentran ingresados al sistema de los tribunales de familia.

¿Cómo era posible que ese trabajo no se hubiera hecho antes y que cientos de niños hayan sido separados de sus familias sin que ni el Sename ni los tribunales supieran por qué ni cuántos eran? ¿Acaso las familias no estaban enteradas? ¿Por qué nadie denunció tamaña inconsistencia?

Contar a los niños fue un avance. Pero algo sigue igual: no existía entonces -ni existe aún- la posibilidad real de plantear un recurso a favor de los niños o exigir el respeto de sus derechos. En ese aspecto, el sistema de protección es persistente en sus anomalías.

INFORME JELDRES

El inédito registro permitió levantar un primer diagnóstico objetivo sobre la vida en los hogares dependientes del Sename. Fue realizado por una comisión que dirigí y que visitó a más de 6.500 niños en todo Chile.

El resultado de ese trabajo fue un informe, bautizado por la prensa como “Informe Jeldres”, que coincide en sus aspectos más relevantes con el cuadro que ha remecido a la opinión pública en los últimos meses.

Se detallaba allí, caso por caso, qué hogares o residencias constituían un riesgo para la vida, integridad y salud de los niños; cuáles eran los problemas que les aquejaban; en cuántos había consumo de fármacos sin prescripción médica, ausencia de protocolo para prescripción de medicamentos, o problemas de salud grave sin atención (se detectó niñas con cáncer cérvicouterino que no recibían tratamiento médico). Se especificó también en cuáles había consumo de drogas al interior del hogar, entre varios otros problemas que hacían que esos lugares constituyeran un alto riesgo para la vida de niños y niñas.

‘El Informe Jeldres’ fue invisibilizado y desechado por espurios intereses (…) Gran parte de lo que hoy nos aterra e indigna estaba allí. Fue puesto en conocimiento de las autoridades del sistema a través de ese informe, y no se actuó

Integrada por unas pocas juezas y en breve tiempo, esa comisión fue capaz de hacer el diagnóstico –me atrevo a decir, sin pecar de soberbia- más importante que se ha hecho en Chile sobre la situación de los niños privados de su medio familiar. Un informe inédito por la importancia de los participantes, por el hecho de ser apoyados por Unicef y todo su acervo de conocimientos técnicos y experiencia. Y porque detalló falencias que el Poder Ejecutivo, a través de otras comisiones desplegadas con bastantes recursos y tiempo, no había podido encontrar.

El resultado de todo ese trabajo fue invisibilizado y desechado por espurios intereses y nunca logró su objetivo principal: que en cada región, cada tribunal se hiciera cargo de las observaciones que allí se señalaban. Gran parte de lo que hoy nos aterra e indigna estaba allí. Fue puesto en conocimiento de las autoridades del sistema a través de ese informe, y no se actuó.

Sentada ante los parlamentarios, una vez más sentí que perdimos tres valiosos años para hacer una buena gestión y corregir todo lo que hoy se nos devuelve. Me pregunté cuánto sufrimiento pudimos haber ahorrado a los niños, cuántas muertes quizás se pudieron haber evitado si se hubiera actuado a tiempo, con conciencia y decisión.

Por supuesto, tener la decisión de resolver el problema es importante. Pero no es todo. Sistemas como el del Sename están tan automatizados en su forma de actuar, que avasallan rápidamente todas las voluntades y neutralizan todos los cambios. Mi argumento aquí es que se requieren reformas estructurales para vencer la inercia que permite que el sufrimiento no se detenga.

Por eso creo importante alertar que los cambios que se están proyectando en la futura ley de garantías del sistema de protección, no apuntan a eso. El proyecto, por ejemplo, propone de forma muy confusa pasar de la protección judicial (donde el control de las medidas de protección de los niños lo tienen los jueces), a uno administrativo (donde el control lo tendrán funcionarios, no jueces). Esto implica que las medidas de protección (salvo la internación) quedaran a cargo exclusivamente de un ministerio, en este caso, el de Desarrollo Social.

Sentada ante los parlamentarios, una vez más sentí que perdimos tres valiosos años para poder hacer una buena gestión y corregir todo lo que hoy se nos devuelve. Me pregunté cuánto sufrimiento pudimos haber ahorrado a los niños

Pero si ese traspaso no se hace fortaleciendo la posibilidad de que los derechos de los niños sean exigibles, el resultado puede ser peor de lo que hoy tenemos. Dicho de otro modo, si hoy con un sistema altamente tutelado por los jueces (que controlan la actuación de la administración), tenemos más de mil muertes de niños, ¿qué sucedería en uno que prácticamente no sería controlado en lo que hace o no hace con los niños?

¿FALTA DE DERECHOS?

Pese a todos los cambios que se han llevado adelante, hoy estamos ante la crisis más grave del sistema de protección en toda su historia. Es importante remarcar que esta crisis no se produce por falta de derechos. Al conjunto actual de normas que contempla nuestro ordenamiento, se agregan las provenientes de los instrumentos internacionales ratificados por Chile. Eso es más que adecuado desde el punto de vista de la “cantidad”.

El problema es que los niños y niñas no pueden ejercer efectivamente esos derechos con un grado de autonomía suficiente; y la estructura normativa e institucional no les garantiza el ejercicio real de esos derechos.

Eso vuelve crucial la generación de un actor que permita que los derechos se cumplan y se ejerzan. Ese actor es el Abogado del Niño.

Un ejemplo grafica lo necesaria que es esa figura. El texto aún en tramitación de la Ley de Garantías, en su artículo 34[1] asegura a todo niño el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a ser informado de todo lo que ocurre en su proceso, entre otros aspectos. Sin embargo, no incluye la defensa jurídica autónoma, que es de la esencia del debido proceso y de todas las garantías anteriores. Sin esa defensa, la promesa de un debido proceso no es más que una declaración de buenas intenciones. Y eso es algo no muy distinto a lo que ocurre hoy: mientras la ley de tribunales de familia establece que para materias como alimentos o divorcios, entre otras, sí se requiere que las partes tengan asistencia legal obligatoria, cuando se trata de instancias en que el niño o niña puede ser sujeto de medidas que, por ejemplo, lo priven de su libertad, se permite que el proceso siga adelante sin un abogado que vele por la cautela de sus derechos e intereses.

Sin incorporar el derecho a defensa jurídica para los niños nuestra futura ley de garantías será una más en un concierto latinoamericano repleto de leyes llenas de declaraciones vacías, pero sin el más elemental mecanismo para hacerlos efectivos

Esto constituye una discriminación arbitraria, porque no hay asunto más crucial para la vida de un niño que aquel en que se decide si va a seguir o no con su familia o va a ingresar a un hogar residencial. Hoy, estos niños no tienen defensa jurídica real. Y esto ha favorecido por años la violación constante de sus derechos, pues ellos y su familia se ven enfrentados al Estado, el que actúa con todo su aparataje y poder. En el actual procedimiento proteccional los niños que carecen de representación efectiva -y finalmente de voz – ven sus derechos amagados en el cúmulo de discusiones que plantean los intereses de los adultos.

La norma que se discute mantiene esa discriminación. Esa omisión me remueve profundamente, pues las autoridades presentan la reforma como “la” solución al problema de la infancia en Chile, y ésa afirmación es una falacia.

Mi experiencia como jueza de familia me ha convencido de que la garantía efectiva de los derechos no puede ser lograda sin el establecimiento urgente del Abogado del Niño. Las altas cifras de niños y niñas fallecidos al cuidado del Estado; el que aún no se sepa cuáles fueron las causas de tales muertes ni qué responsabilidad eventualmente han tenido en ellas funcionarios del sistema administrativo; el hecho que los niños pasen largas temporadas de institucionalización y que en muchos casos se deje de lado el trabajo con sus familias, refleja parte de una serie de problemas que se traducen en una sola causa: el abandono en el rol de protección en que ha incurrido el Estado y la ausencia de una instancia de defensa de los niños.

El Abogado del Niño debería hacerse cargo de enfrentar esa vulneración secundaria (vulneración que no causa el victimario directo, sino el sistema de protección a través de sus instituciones), y de hacer de contrapeso y de control del poder desmedido que tienen los órganos a cargo de brindar la protección, permitiendo que se materialice efectivamente el derecho al recurso judicial y al control de las decisiones por parte de los tribunales superiores. Hoy esta defensa no existe.

Las actuales condiciones en que se ponen en juego los derechos fundamentales de los niños solo tienen una apariencia de debido proceso, puesto que los llamados curadores ad litem en realidad solo hacen una defensa formal de estos intereses. Muy a menudo éstos solo ejecutan una acción meramente funcional a las decisiones de los jueces, ya que no conocen en realidad el problema, no tienen contacto con los niños y sus familias y, en general, se conforman con las decisiones de los tribunales.

CAMBIO ESTRUCTURAL

Como lo he señalado en las columnas anteriores, los niños y niñas que requieren protección enfrentan un sinnúmero de problemas, como la discriminación, exclusión por pobreza, falta de oportunidades y, en general, una falta de respuesta del Estado en su conjunto. Para su real solución, estos problemas requerirían de la acción coordinada de diversos órganos del Estado.

Pero ofrecerles esa atención integral que necesitan no es posible sin una reformulación completa de todo el sistema de protección de derechos.

Se requiere de un cambio a nivel macro. Un cambio estructural que involucre una transformación institucional bajo las exigencias y estándares internacionales a los que el Estado se ha comprometido y, entre ellos, el establecimiento de mecanismos eficaces de defensa jurídica de derechos en el proceso.

Una pieza central de esa reformulación es el Abogado del Niño.

Las autoridades presentan la reforma como “la” solución al problema de la infancia en Chile, y ésa afirmación es una falacia

Actualmente, en el Senado se discute la creación del denominado Defensor del Niño u Ombudsman, institución que dado lo novedoso en nuestra cultura, mueve a confusiones. Erradamente, muchos creen que tal figura representa la defensa concreta y efectiva de los niños y niñas en el proceso. Pero lo que se propone, es una defensa abstracta y genérica, se le caracteriza como una magistratura de persuasión ante los diversos órganos del Estado, que solo hace recomendaciones generales; es decir otra –una más- “autoridad sin poder”. El Defensor del Niño puede pedir información y fiscalizar los actos generales del Estado en materia de protección de los niños y niñas, pero en caso alguno se ocupa de la defensa material y jurídica de cada niño en particular que interviene en el proceso.

El legislador ha valorado negativamente la importancia del derecho a defensa jurídica de los niños. Creo que en esa mirada hay implícito un diagnóstico errado sobre la crisis del sistema. La necesidad de defensa jurídica no es exagerada, ni menos injustificada. Cualquier país que se precie de civilizado (ni siquiera hablo de desarrollado) cuenta con un sistema de solución de controversias que opera sobre la base del principio de defensa jurídica adecuada. Sin incorporar ese derecho en nuestra futura ley de garantías, ésta será una más en un concierto latinoamericano repleto de leyes llenas de declaraciones vacías sobre los derechos de los niños, pero sin el más elemental mecanismo para hacerlos efectivos.

Espero que esto se corrija y no tener que volver en tres años más a una nueva comisión de la Cámara de Diputados a exponer por qué nuestro sistema de protección sigue siendo una tragedia.

[1] “Artículo 34.- Debido proceso, tutela judicial efectiva y especialización. Todo niño tiene derecho a que en todos los procedimientos administrativos y judiciales se le respeten las garantías  de un proceso racional y justo, y que se le garantice, entre otros, el derecho de tutela judicial, el derecho a ser oído, el derecho a ser informado del procedimiento aplicable y los derechos que le corresponden en él, el derecho a una representación distinta a la de sus padres y/o madres o representantes legales en caso de intereses incompatibles, el derecho a una representación judicial especializada, a presentar pruebas idóneas e independientes, a recurrir, así como los derechos y garantías que le confieren la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados en Chile que se encuentren vigentes y las leyes”. 

“Artículo 38.- Asistencia jurídica. Todo niño tiene derecho a contar con la debida asistencia jurídica de un abogado para el ejercicio de sus derechos, en conformidad a la ley”.