Proyectos de inversión y consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas

A pesar de los cambios y mejoras introducidos en la regulación de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado (CPLI), mecanismo establecido en el Convenio 169 OIT sobre derechos de los pueblos indígenas -suscrito por Chile-, ésta aún incumple el derecho internacional. De acuerdo al últimoInforme Anual sobre Derechos Humanos en Chile de la UDP, son cuatro las fallas principales, en su mayoría señaladas por voces indígenas, pero no acogidas por el regulador.

Los llamados “actos reglados” -los actos administrativos que no permiten discreción al regulador, como los que otorgan concesiones mineras o derechos de agua– no requieren de consulta libre, previa e informada según el Decreto Supremo 40 del Ministerio de Medioambiente, que regula la consulta a los pueblos indígenas en los procesos de evaluación de impacto ambiental. Esto se contradice abiertamente con lo señalado por el ex relator especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya, y la jurisprudencia concorde de la OIT sobre el Convenio 169. Tales otorgamientos de recursos naturales son “susceptible de afectar directamente” a los pueblos concernidos y, por tanto, deberían ser consultados previamente.

El segundo incumplimiento se refiere a la ausencia de norma en el Decreto Supremo 40 y en el Decreto Supremo 66 del Ministerio de Desarrollo Social (que regula la consulta previa en materias no relacionadas con la inversión), que prevean por el consentimiento libre, previo e informado en los casos de depósito de materiales tóxicos y peligrosos en territorios indígenas (ancestrales o titulados). Esta obligación establecida en el Convenio 169 no fue recogida en dichos decretos, a pesar de la necesidad obvia y urgente, por ejemplo, en relación con los tranques de relaves mineros.

Si bien el ya mencionado Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile considera que el contenido del DS 66 constituye una mejora en comparación al DS 124 de Mideplan, de todas formas debe sumarse a las fallas la regulación de los plazos para la consulta libre previa e informada, pues no garantiza que la opinión de las comunidades y pueblos se pueda tomar debidamente en cuenta.

Finalmente, los procesos de “consulta previa” en ambos decretos presentan inconsistencias significativas y hasta gravísimas, respectivamente, con la normativa internacional. Así, el proceso de consulta libre previa e informada del DS 66 contó solamente con una participación limitada de personeros indígenas que no necesariamente representaban a sus respectivos pueblos. Además,  la  mayoría de dichos personeros se retiró del proceso durante 2013 por desacuerdos con la manera de proceder. El proceso de “consulta” en el DS 40, en cambio, no tuvo participación representativa amplia y rechazó las observaciones que apuntaban correctamente a que él mismo era contrario a los estándares internacionales, descartando un 68 % de las observaciones indígenas como “no relacionadas con la materia” o “no pertinentes”, por referirse a asuntos que el regulador había decidido excluir a priori -en contravención del Convenio 169-, como la participación en los beneficios de los proyectos o la exclusión de las concesiones de geotermia como materia a consultar.

Por  todo esto, el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet se comprometió, en audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en marzo de este año, a remediar las deficiencias en la regulación de la consulta libre, previa e informada en Chile. Hasta ahora, sin embargo, no se han visto iniciativas concretas en esa dirección. Como es un tema de derechos humanos, debiera tener prioridad durante este gobierno, especialmente dado que el Ejecutivo cuenta con  todas las facultades para consultar y adoptar una normativa consistente con el derecho internacional.

Judith Schönsteiner y Alonso Barros son co-autores del capítulo “Diligencia debida: Proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos”, del Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile UDP 2014.