Lucro en las universidades privadas: Análisis histórico y propuestas

1.- El Código Civil Chileno desde el año de su dictación en 1855 contempla en su   Libro I  Título XXXIII las corporaciones y fundaciones de derecho privado sin fin de lucro.

Esas entidades se caracterizan por perseguir fines ideales y que al término anual de sus gestiones, en caso de existir excedentes (que en las empresas comerciales se denominan utilidades o ganancias) deben aplicarse única y directamente al cumplimiento de sus fines estatutarios.

Las entidades sin  fin de lucro son la antítesis de las empresas comerciales (sociedades anónimas abiertas o cerradas, sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada, etc.) en las que los socios, sean éstos personas naturales o jurídicas, se reúnen precisa y exclusivamente para realizar actos que produzcan utilidades, ganancias o beneficios y éstos se distribuyan entre los socios.

2.- El año 1980, durante el gobierno militar, se dictó el DFL Nº1 del Ministerio de Educación, el cual define a las universidades, les otorga autonomía y libertad académica y establece en sus Arts. 15º al 24º, que ellas pueden organizarse como corporaciones o fundaciones de derecho privado, de aquellas establecidas en el Libro I Título XXXIII del Código Civil, agregando que dichas universidades se rigen por las normas del DFL Nº1 de 1980 y supletoriamente por el Código Civil, en lo que no sea incompatible con aquellas.

Dicha disposición legal señalaba que las universidades gozarían de personalidad jurídica por el sólo hecho de depositarse una copia de la escritura pública o instrumento privado reducido a escritura pública, en la que constara el acta de constitución y los estatutos por los cuales habría de regirse .

De esta manera, las universidades gozarían de personalidad jurídica por el sólo hecho de depositarse el acta constitutiva en el Ministerio de Educación (por consiguiente, no obtenía personalidad jurídica por Decreto Supremo del Ministro de Justicia y publicación de éste en el Diario Oficial).

A su vez, estas entidades sin fin de lucro no estaban regidas por el Ministerio de Justicia y sus estatutos o modificación de ellos no tenían que ir a la aprobación del Consejo de Defensa del Estado (CDE), ya que no le era aplicable el Decreto Reglamentario Nº110 del año 1979, de Justicia.

Es así como las universidades privadas desde su constitución se rigen por el Decreto Ley Nº1 y posteriormente por la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Ley Nº18.962, publicada el 10 de Marzo de 1990.

3.- La LOCE, que reconoció la plena vigencia y autonomía de todas las universidades constituidas anteriormente como corporaciones y fundaciones, indicó en su Art. 30º que existían dos tipos de entidades de educación superior: las estatales, que eran las universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica que debían crearse por ley, y las universidades privadas, que debían siempre constituirse como corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Respecto a los institutos profesionales y los centros de formación técnica, la LOCE señala que ellos pueden constituirse como personas jurídicas de derecho privado, esto es, con o sin fin de lucro.

4.- Respecto a las corporaciones, el Art. 45º de la LOCE, exige que los estatutos deben contemplar la individualización de sus organizadores, el nombre y domicilio de la universidad, sus fines, medios económicos y financieros, estructura de la universidad, forma de gobierno (debiendo excluirse la participación con derecho a voto de los alumnos y funcionarios), los títulos profesionales y grados académicos que otorgarán, y lo relativo a la modificación y disolución de la corporación.

Hacemos notar que ese Art. 45º de la LOCE difiere del  Art. 4º del Reglamento de Personalidad Jurídica del Ministerio de Justicia, en que no se exige que los Estatutos señalen la categoría de socios, sus derechos y obligaciones, requisitos para incorporarse y motivo de su exclusión. Tampoco se indican los órganos de administración, ejecución y control, esto es, el Directorio, la Comisión Revisora de Cuentas y el Tribunal o Comisión de Honor, Etica o Disciplinario. Asimismo la LOCE no exige indicar las atribuciones y el número de miembros que componen lo órganos internos de la corporación.

Esto último es muy importante debido a que desde 1980 la División de Educación Superior del Ministerio de esa cartera, fue quien creó e impuso la jurisprudencia respecto a la interpretación y exigencias del Art. 45º de la LOCE.

De esta manera, las universidades privadas, no obstante que debían ser jurídicamente entes sin fines de lucro -o sea, que persigan fines ideales y que sus excedentes no se distribuyan entre sus fundadores, socios y directivos-, la autoridad competente, esto es, la División de Educación Superior, nada hizo a través de sus  observaciones, reparos o instrucciones a los estatutos de los solicitantes, para lograr el objetivo que está inmerso en el Libro I Título XXXIII del Código Civil.

Don Andrés Bello, en 1855, concibió las personas jurídicas sin fin de lucro como entes que persiguen fines de carácter ideal, espiritual o ajeno a todo lucro de sus organizadores, socios o directivos. Como el Código Civil fue muy escueto al describir este tipo de entidades, el Ministerio de Justicia ha dictado sucesivos Decretos Reglamentarios destinados a conseguir su objetivo.

Como las universidades creadas por el DFL Nº1 y por la LOCE no exigen  la aplicación del Reglamento del Ministerio de Justicia y tampoco la participación del Consejo de Defensa del Estado, ha sido la División de Educación Superior la que discrecionalmente ha dispuesto estas normas. Por ejemplo, las corporaciones actuales que sirven de chasis jurídico para las universidades privadas, permiten que los socios activos que fundan y que posteriormente constituyen la corporación, sean empresas comerciales

Como las universidades creadas por el DFL Nº1 y por la LOCE no exigen  la aplicación del Reglamento del Ministerio de Justicia y tampoco la participación del Consejo de Defensa del Estado, ha sido la División de Educación Superior la que discrecionalmente ha dispuesto estas normas. Por ejemplo, las corporaciones actuales que sirven de chasis jurídico para las universidades privadas, permiten que los socios activos que fundan y que posteriormente constituyen la corporación, sean empresas comerciales.

Hoy, una gran cantidad de universidades privadas, tienen como socios activos a         sociedades de inversionistas y sociedades comerciales en general. La pregunta es ¿por qué el Ministerio de Educación lo ha permitido? La respuesta es: en primer lugar, por el “tecnicismo”  de que el Art 45º de la LOCE, y la propia LOCE en general, no excluyen a las sociedades comerciales para ocupar esos puestos como socios activos y, además, porque nunca el Consejo de Defensa del Estado se ha podido pronunciar sobre esa materia por que quedó excluido; y, en segundo lugar, porque el gobierno de la época consideraba que la educación superior perfectamente podía ser organizada y dirigida por entidades que con ella pudieran obtener lucro, ya que estimaba que la educación puede ser tratada como un bien de consumo.

En el mejor de los casos, podríamos aventurar que de buena fe se trató de constituir universidades con una base formada por empresas comerciales, las que por naturaleza tienen que perseguir fin de lucro y no hacer beneficencia, ignorando o pretendiendo desconocer que naturalmente en su accionar diario iban a intentar tener beneficios económicos de la universidad.

No debemos olvidar que en las universidades privadas, por ser corporaciones sin fin de lucro, sus directivos son elegidos por sus socios activos, los que en la actualidad, como ya hemos dicho, pueden ser empresas comerciales.

5.- Los Centros de Formación Técnica y los Institutos Profesionales nunca han sido materia de crítica a nivel nacional sobre el arancel que cobran, debido a que como hemos visto, la LOCE permitía que estuvieran organizados como sociedades comerciales y no se les obligaba legalmente a ser entidades sin fin de lucro.

Naturalmente nos referimos sólo al aspecto jurídico comercial y no a las posibles críticas sobre la calidad.

6.- Debemos recordar que las universidades, por impartir educación, están exentas del pago del IVA, en cuanto a las matrículas y aranceles mensuales. Esta es una exención  que favorece horizontalmente a toda la educación, desde los jardines infantiles a las universidades. Asimismo, las universidades están exentas del pago de impuesto a la renta y al pago de contribuciones de bienes raíces sobre los inmuebles de su propiedad o que exploten.

7.- Las Universidades constituidas como corporaciones se apartan totalmente del concepto que tienen las corporaciones contempladas por don Andrés Bello y perfeccionadas por los diferentes reglamentos de personalidad jurídica y, esencialmente, por los dictámenes del Consejo de Defensa del Estado. Esto, porque hasta 2012 las corporaciones del Ministerio de Justicia obtenían su vida legal, como ya hemos dicho, por Decreto Supremo del Presidente de la República y en cambio las corporaciones de la LOCE obtienen su personalidad jurídica por el mecanismo de depósito del acta y estatutos en el Ministerio de Educación (este sistema de depósito lo tienen también las Asociaciones Gremiales y las organizaciones de la Ley de Culto, entre otras) y a partir del 16 de Febrero de 2012, de conformidad con la Ley Nº20.500, también lo tienen todas las corporaciones del Ministerio de Justicia.

8.- Si el Consejo de Defensa del Estado hubiera intervenido en la revisión de los estatutos, de sus modificaciones y de la disolución de las fundaciones y corporaciones que sirvieron de estructura jurídico para constituir universidades, nunca se habría llegado al estado actual, puesto que no se habría permitido que entidades comerciales fueran socias de las universidades.

9.- Lo que ha sucedido en la actualidad es que en torno a las corporaciones y fundaciones organizadas como universidades privadas se ha creado un holding de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, las que prestan servicios inmobiliarios, contables y publicitarios, entre otros, a la misma universidad, succionando así los ingresos que, transformados en gastos, hacen figurar a las universidades en un perfecto equilibrio, ocultando los cuantiosos excedentes anuales que obtienen.

Abiertamente se ha burlado el espíritu de la Ley.  La concepción de entidades sin fin de lucro se mantiene  incólume, pero, en la práctica, a través de contratos simulados y de sociedades proveedoras de bienes y servicios que pertenecen precisamente a los mismos socios fundadores o activos de las corporaciones o coligadas con los fundadores, se han canalizado los excedentes de las universidades, que son cuantiosos, hacia los dueños de estas entidades.

Una corporación o fundación no se puede legalmente vender ni traspasar. En la práctica, el subterfugio consiste en vender las acciones de las sociedades anónimas propietarias de los edificios u otros activos que prestan servicios a la universidad.  También se venden los derechos de las sociedades de responsabilidad limitada que se encuentran en el entorno de la universidad y que son sus proveedores de bienes y servicios. Paralelamente y en forma escalonada, para respetar los quórum estatutarios, la manera de reemplazar a los socios activos que constituyen la Asamblea General de la corporación, consiste en aceptar la renuncia de un grupo de socios y conjuntamente incorporar nuevos, y así todos los nuevos socios controlan la universidad. Por último, se termina por reemplazar, también en forma parcializada, a los miembros del Directorio de la corporación o fundación que, como sabemos, es el único órgano legal que administra y dirige la institución.

El Ministerio de Educación ha permitido que los estatutos de las corporaciones que sirven de estructura jurídica a las universidades, no contemplen Comisión Revisora de Cuentas ni órganos de control financiero o económico, sino que solamente de carácter académico

A lo dicho anteriormente debe sumarse que el Ministerio de Educación ha permitido que los estatutos de las corporaciones que sirven de estructura jurídica a las universidades, no contemplen Comisión Revisora de Cuentas ni órganos de control financiero o económico, sino que solamente de carácter académico.

Desde 1981 hasta hoy no ha existido interés alguno por investigar y preservar el carácter sin fin de lucro que deben tener estas instituciones. Ese interés no ha provenido ni del Ministerio de Educación, que es el órgano público que tiene jurisdicción sobre las universidades, ni de ningún sector político ni del Parlamento.

PROPUESTAS

a) Que puedan coexistir las universidades públicas, que son las creadas por ley, con las universidades privadas, las cuales podrán ser con y sin fines de lucro.

b) Las universidades privadas sin fines de lucro deberán estar sometidas a un Reglamento de la LOCE, que se dicte al efecto, que contemple los mismos requisitos que han existido para las corporaciones de derecho privado regidas por el Código Civil, debiendo siempre ser informadas, tanto en su constitución y modificación de sus estatutos, por el Consejo de Defensa del Estado.

Estas universidades continuarán siendo beneficiadas con las exenciones tributarias.

También deberá dictarse una disposición legal que establezca que las universidades privadas constituidas como corporaciones sin fines de lucro, no pueden ser objeto de quiebra, salvando así el vacío legal que actualmente existe.

c) El Servicio de Impuestos Internos (SII) deberá dictar una normativa especial para controlar a las universidades privadas constituidas como corporación de derecho privado sin fin de lucro, a objeto de que éstas inviertan sus excedentes en el cumplimiento de sus objetivos estatutarios. Le deberá quedar prohibido a estas universidades contratar servicios y adquirir bienes con personas naturales o jurídicas relacionadas directa o indirectamente con los fundadores, socios o directivos de la universidad. Asimismo, deberá dictarse una disposición legal que prohíba a estas universidades, sus fundadores, socios activos o directivos, que contraten con personas naturales o jurídicas relacionadas por parentesco, convivencia o propiedad.

d) Podrán existir universidades constituidas como sociedades comerciales con fines de lucro, las cuales no quedarán exentas del pago del impuesto a la renta, pagarán IVA por la prestación de sus servicios educacionales y, además, no quedarán exentas del pago de contribuciones de bienes raíces por los inmuebles que ocupen o de los cuales sean propietarios.

e) Las universidades constituidas como sociedades comerciales con fines de lucro no podrán recibir aportes de ninguna especie por parte del Estado.  Estas universidades no tendrán restricción en cuanto a la contratación de personas o sociedades que les presten servicios o les vendan bienes, como también no existirán inhabilidades en la contratación de profesores, directivos y administrativos.

f) Todo lo anterior, sin perjuicio que el Estado continúe ejerciendo su rol de control de la calidad de la educación, en todos los niveles y con las mismas exigencias, tanto para las universidades que se hayan constituido como sociedades comerciales como aquellas constituidas como corporaciones sin fin de lucro.

CONCLUSIONES

Con las necesarias adecuaciones legales y reglamentarias a nivel de la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), de la Superintendencia de Educación, del SII y de los otros servicios públicos pertinentes, contando además con la asignación de nuevos recursos económicos provenientes de la próxima verdadera reforma tributaria, la que, entre otras medidas, deberá eliminar el denominado Fondo de Utilidades Tributarias (FUT):

1) Las universidades del CRUCH, tanto públicas como privadas, conservarán el mismo tratamiento tributario en cuanto a franquicias, beneficios y tratos especiales. Ellas impartirán enseñanza gratuita, la cual deberá ser de calidad, fiscalizada por el Ministerio de Educación.

Asimismo, deberá dictarse una disposición legal que prohíba a estas universidades, sus fundadores, socios activos o directivos, que contraten con personas naturales o jurídicas relacionadas por parentesco, convivencia o propiedad.

2) Las universidades privadas que sean corporaciones de derecho privado sin fines de lucro mantendrán todas las franquicias tributarias que el Estado les ha otorgado, serán gratuitas y la enseñanza impartida será de calidad, fiscalizada por el Ministerio de Educación.

Estas universidades también tendrán las inhabilidades establecidas en el Nº1 precedente.

3) Las universidades privadas que sean sociedades comerciales con fines de lucro no tendrán ninguna franquicia tributaria por parte del Estado, sus alumnos pagarán matrícula, arancel y cualquier otro cargo que las empresas dueñas de las mismas determinen libremente. La enseñanza impartida naturalmente será de calidad y estará también sujeta al control del Ministerio de Educación.

4) Por lo anterior se infiere que el Crédito con Aval de Estado (CAE) se elimina.

5) Todas las  universidades del CRUCH así como las privadas que sean corporaciones de derecho privado sin fines de lucro podrán ser objeto de donaciones particulares.

6) Las universidades constituidas como corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, no podrán ser objeto de quiebra, no así las universidades constituidas como sociedades comerciales, las que sí podrán serlo.

Patricio Herman Pacheco y Patricio Cavada Artigues son presidente y abogado, respectivamente, de la Fundación Defendamos la Ciudad.