Licitación de concesiones geotérmicas transgrede el Convenio 169 de la OIT

La licitación de 20 concesiones para generar energía geotérmica, abierta por el Ministerio de Minería de Chile, incumple el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Instructivo Presidencial 005 de 2008. Se trata de una licitación que se desarrolla en la incertidumbre jurídica y rodeada de irregularidades.

De acuerdo a lo que se desprende de las Bases Administrativas de la licitación y de las declaraciones emanadas del Ministerio de Minería, en este proceso se incumplen un conjunto de deberes de la administración, lo cual convierte a la licitación en un acto nulo ante el derecho. Así, el proceso transmite incertidumbre jurídica a los potenciales oferentes, estropeando la esencia misma de una licitación.

En efecto, antes de convocar a la licitación y definir sus bases administrativas, se incumplió el deber estatal de consultar previamente a los pueblos indígenas afectados, tal como lo establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en sus artículos 6 y 15. El argumento de que este convenio entró en vigor en nuestro país recién el 15 de septiembre de 2009 no es válido ante el derecho internacional (Convención de Viena) ni en el ordenamiento interno, toda vez que existe un instructivo presidencial al respecto.

El Instructivo Presidencial 005 del 2008 tampoco ha sido cumplido por los órganos de la administración involucrados, lo que invalida la licitación ante la Contraloría, órgano de control de los actos administrativos. En concreto, el Ministerio de Minería incumple el instructivo en sus puntos 10 c); 12 a); 17; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 26; 27. Por su parte, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi) ha incumplido los puntos 28, 29 y 30 del instructivo y el Ministerio de Desarrollo Social (Mideplan) ha incumplido el punto 35.

El incumplimento se desprende de las declaraciones del Ministerio de Minería, emitidas el 23 de junio de 2009, después de reclamos de comunidades indígenas. Allí se reconoce implícitamente que aún no se cumple con el punto 35 del instructivo: «Estamos haciendo junto con la Conadi una georreferenciación de las tierras indígenas, para superponer este mapa con las concesiones ofrecidas. Estamos en una etapa preliminar, definiendo exactamente las condiciones y términos para hacer este mapa. Es un proceso muy complejo porque identifica con exactitud dónde están las comunidades indígenas. La idea es trabajarlo el segundo semestre del año».

La declaración y demora es incomprensible, puesto que el Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomin), Mideplan y la Conadi cuentan con las respectivas cartografías compatibles. Y las tecnologías de SIG permiten realizar las superposiciones en cosa de segundos.

Sernageomin ha hecho pública su valiosa y estratégica cartografía de concesiones, utilizando un software libre. En el caso de la Conadi es incomprensible que aún mantenga inaccesible la cartografía digital de las tierras indígenas por las cuales ha pagado enormes cifras de dinero.

Nuevas prácticas y reforma a la ley de concesiones geotérmicas

El caso es interesante. Por un lado, la licitación, tal como está construida, no ofrece certidumbre jurídica a los potenciales oferentes. Por otro lado, puede dar cauce a una sucesión de nuevos conflictos. Asimismo, la licitación desmiente las declaraciones gubernamentales y del Comisionado de Asuntos Indígenas a propósito del peculiar «Código de Conducta para Inversiones». ¿Cuál es la efectiva voluntad y conducta de los órganos de la administración si ni siquiera cumplen con los instructivos presidenciales incurriendo en ilegalidad?

No obstante, el caso de licitación de concesiones geotérmicas puede convertirse en una oportunidad -y una lección- para avanzar hacia nuevas prácticas y cumplir efectivamente con las obligaciones establecidas tanto en el Instructivo Presidencial como en el Convenio 169 de la OIT. Para abrir paso a esas nuevas prácticas la cancelación del actual proceso de licitación es un requisito lógico, ya que adolece de vicios de nulidad de derecho público.

En esas nuevas prácticas, además de iniciar un proceso de consulta previa con las comunidades y pueblos afectados por las 20 concesiones, es obligatorio abrir un proceso de consultas respecto a la reforma de la Ley de Concesiones Geotérmicas (boletín 6379), proyecto que busca agilizar su tramitación. El 12 de junio de 2009 fue aprobada en general la idea de legislar al respecto. El Ministerio de Minería pidió un plazo de un mes para presentar indicaciones.
Es evidente que tal reforma legal concierne a los pueblos indígenas. ¿Se va a incumplir el deber de consultar? Nuevamente hay aquí un desafío y una oportunidad tanto para el Ejecutivo como el Legislativo.