La falsa idea de que eludir tributos es legítimo

Ver columnas anteriores: «Cómo la reforma de Piñera profundizará los problemas de justicia y no recaudará más impuestos» y «Por qué no basta con subir los impuestos a las empresas».

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A menudo se sostiene que uno de los problemas del sistema tributario chileno es que los impuestos se eluden y evaden. El gobierno del ex Presidente Lagos, por ejemplo, intentó hacer frente a estos problemas con un proyecto de ley enviado en 2000. Lamentablemente no tuvo el resultado buscado y la inequidad –como se suele llamar al resultado de ambas prácticas– siguió caracterizando a nuestro sistema tributario. La reforma que ha anunciado el Presidente Piñera también pretende disminuir la elusión. Uno de los objetivos de esta columna es explicar por qué este nuevo intento está otra vez destinado al fracaso.

Partamos por distinguir -si es que es posible- entre la evasión y elusión. En la misma discusión del citado proyecto existen varios ejemplos de cómo se diferencian estos conceptos en el debate público. Cuando invitaron a Ricardo Ariztía, por entonces presidente de la CPC, a debatir a la comisión de Hacienda, el empresario dijo que no le gustaba la iniciativa del gobierno entre otras cosas porque «equipara la evasión con la elusión, lo que constituye un grave error conceptual porque la elusión es un mecanismo legal para reducir la carga tributaria y no es lógico darle el mismo tratamiento que a la evasión».

Tal como lo hace Ariztía, se suele hablar de evasión como una conducta ilegal (una acción que va contra una ley expresa); en cambio, la elusión es tratada como algo permitido, como una acción que el legislador no consideró y por lo tanto no está prohibida. Sería, en algún aspecto, un acto de ingenio de parte del contribuyente. De hecho, en un ya famoso fallo, la Corte Suprema chilena sostuvo que la elusión tributaria consiste en “evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente, […], para pagar impuestos en una medida legítima a la que se optó”. Afortunadamente en Chile, según el Código Civil, las sentencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria en los casos en que se pronuncian, por lo que esta decisión no afecta a futuras decisiones.

¿En qué se distingue la elusión de la evasión? En nada sustantivo. La elusión consiste en ir en contra de la voluntad de la ley (sin violar la letra) aprovechándose que para el legislador es imposible anticipar y cubrir todos los casos que se pueden presentar en la complejidad de la vida económica. De esa manera se antepone el interés del individuo al de la sociedad. La evasión consiste en ir contra la letra de la ley para el mismo efecto.

De acuerdo a esa misma línea de pensamiento, que es la más tradicional dentro del derecho tributario, realizar acciones elusivas forma parte del campo de acción legítimo del contribuyente porque, simplemente, lo que se hace no está «prohibido» por la ley. Por supuesto aquí “la ley” se toma en su aspecto formal y literal. En el mismo sentido en que un niño toma el castigo de su madre de no ver televisión: “Dijiste que no podía ver televisión, pero no dijiste que no podía en la casa del vecino”.

Ser literal produce situaciones ridículas y abusivas como lo tenía claro el Ministro de Hacienda del ex Presidente Lagos, Nicolás Eyzaguirre, cuando presentó el proyecto anti evasión y anti elusión antes referido. Entonces dijo: «Para que lo entienda la gente, la elusión es hacer ingeniería tributaria, o sea, se supone que si usted es gato paga 2 y si es perro paga 4, entonces con delineadas técnicas usted ladra como perro, huele como perro, luce como perro, pero se presenta como gato. Entonces hay que hacer una ley que diga que si usted huele como perro, ladra como perro, luce como perro, usted es perro».

Aunque la ley no se vulnera en su letra, la elusión genera varios problemas: quienes eluden pagan menos impuestos que aquellos que están en su misma posición y no actúan tan ingeniosamente; además, se disminuye la recaudación fiscal esperada. Si se espera una recaudación tributaria X, la elusión tributaria supone X-n, donde n es desconocido. Pero más allá de estos argumentos económicos, la elusión genera un problema más importante. Erosiona la idea política que justifica los impuestos: que dependemos unos de otros.

Así, cuando los ministros de Hacienda reclaman por los millones que el Fisco deja de percibir por la elusión, la mirada tributaria tradicional ofrece dos respuestas. La primera es considerar que la baja recaudación es un síntoma de un impuesto ineficiente que debería derogarse (este es, por ejemplo, el peor de los argumentos que se ha dado contra el impuesto a las herencias y que fue defendido por todos los candidatos presidenciales en la última elección. ME-O era especialmente “progresista” en esto defendiendo políticas de derecha). La segunda es la idea de que la elusión puede solucionarse creando nuevas normas jurídicas que ataquen las prácticas que no quedaron cubiertas. Este es el camino que seguiría la reforma tributaria del Presidente Piñera (tal como antes hicieron Lagos y Eyzaguirre).

El problema de esta última vía es que parte de un supuesto equivocado: que la elusión tributaria es legítima. Y en la medida en que ésta se considere legítima, cuando se resuelvan los actuales puntos “no anticipados» por el legislador, los contribuyentes habrán encontrado otras zonas donde eludir legítimamente, pues la ley jamás cubrirá todas las opciones.

Mas allá de la defensa de la astucia tributaria que hizo la Corte (argumento que hoy no tiene un equivalente en ninguna parte del mundo desarrollado) es necesario analizar aquí en qué ideas se sostienen este argumento.

Los pilares más importantes derivan de una comprensión equivocada de los impuestos y la propiedad privada, la misma que fue recogida en las reformas al sistema tributario hecho en 1974 y 1984 según vimos en la primera columna de esta serie. Según estas ideas los impuestos se oponen a la propiedad, son un «castigo», un «mal necesario» y como tal han de ser lo más bajo posibles para financiar sólo aquellas actividades que los privados no pueden realizar. Quienes defienden estas ideas entienden que la propiedad privada es previa al Estado, que se trata de un derecho natural.

Es por eso que el sistema que se implementó en Chile buscaba mantener la mayor cantidad posible de capital en manos privadas y así fortalecer la inversión que tuviera origen en ese sector.

La convicción de que la elusión es legítima se deriva, entonces, de la idea de que puede haber propiedad sin impuestos y que los impuestos buscan prohibir ciertas conductas. Entonces, según este razonamiento equivocado, los impuestos serían una especie de «prohibición a la propiedad». En otras palabras en Chile no tendríamos impuestos sino exacciones.

Quienes defienden la elusión tributaria por tratarse de un “espacio” sin ley, entienden que la obligación de pagar impuestos depende de su voluntad. Como si se tratara de una obligación que el contribuyente contrae con el Estado en el momento en que realiza ciertos actos jurídicos.

Esta comprensión combinada con la idea económica de que los impuestos sólo son una forma de obtener recursos para el Fisco, forman el contexto en que la obligación de pagar impuestos es considerada un “costo” (algunos no temen en sostener que es un robo) y no una obligación política.

Por otra parte, quienes defienden la elusión tributaria por tratarse de un “espacio” sin ley, entienden que la obligación de pagar impuestos depende de su voluntad. Como si se tratara de una obligación que el contribuyente contrae con el Estado en el momento en que realiza ciertos actos jurídicos. Para ellos, cuando no es un robo, la obligación de pagar impuestos sería equivalente a la obligación que usted contrae con alguien que le presta un servicio: una vez que se celebra el contrato, hay que pagar; antes no. (Por eso el reclamo de que se pagan impuestos y no se recibe nada a cambio).

Por supuesto, hoy ya no es posible sostener seriamente que la propiedad privada es anterior al Estado y que su justificación está en el derecho divino. Por el contrario, la propiedad privada es un hecho institucional, vale decir, depende de nuestros arreglos institucionales y uno de ellos es justamente los impuestos que pagamos. En otras palabras, no puede haber un derecho de propiedad privada sin impuestos. En este sentido, la propiedad privada es consubstancial con los impuestos.

Desde esa perspectiva, sostener que la obligación tributaria depende de la voluntad individual de quien realiza ciertos actos, es desconocer la realidad. El Estado, que hace posible la propiedad privada, no puede existir sin impuestos, por lo que la obligación de pagar impuestos no depende de la voluntad del contribuyente: depende de la voluntad soberana (vale decir, de la ley, de nosotros). Pagar impuestos entonces es una obligación que supone el hecho de vivir bajo las reglas de un Estado. Y esa exigencia se deriva, en la mayoría de los casos, del hecho de tener domicilio o residir en Chile y no de realizar o dejar de hacer ciertos actos. La realización de esos actos sólo servirá de indicio para determinar el monto de la renta (–en el caso del impuesto a la renta–) que estará afecta a impuestos.

Entonces, si la propiedad privada depende de los impuestos y estamos obligados a pagarlos independientemente de nuestra voluntad, ¿qué ocurre cuando evitamos el pago de un impuesto? En términos simples, dejamos de cumplir con la ley y desconocemos el carácter social de la propiedad privada.

Aquí debemos retomar uno de los supuestos de quienes consideran que la elusión es legítima: que la ley es nada más que la letra. Pero la ley, correctamente entendida, supone atender a la voluntad soberana. Esa voluntad es la que debe interpretarse y aplicarse en un caso particular.

Podemos concluir, entonces, que la elusión tributaria descansa en la oposición entre “interés individual” –del elusor– y la “voluntad soberana” –la voluntad de todos– contenida en la ley.

Dicho lo anterior, ¿en qué se distingue la elusión de la evasión?

En nada substantivo. Si interpretamos correctamente la elusión, esta consiste en ir en contra de la voluntad de la ley (sin violar la letra) aprovechándose que para el legislador es imposible anticipar y cubrir todos los casos que se pueden presentar en la complejidad de la vida económica. De esa manera se antepone el interés del individuo al de la sociedad (que lo incluye). La evasión consiste en ir contra la letra de la ley para el mismo efecto. ¿Qué espacio tiene entonces la planificación tributaria? A diferencia de la elusión y la evasión, la planificación tributaria consiste en alinear la voluntad de la ley con la del individuo para conseguir un fin común. En este sentido, es legítimo que un individuo aproveche cualquier medida económica que el Estado busque “incentivar”.

De acuerdo a la línea más tradicional dentro del derecho tributario, eludir es legítimo porque, simplemente, lo que se hace no está «prohibido» por la ley. Por supuesto aquí “la ley” se toma en su aspecto formal y literal. En el mismo sentido en que un niño toma el castigo de su madre de no ver televisión: “Dijiste que no podía ver televisión, pero no dijiste que no podía en la casa del vecino”.

Por ejemplo, el gobierno del ex Presidente Lagos creó una serie de «beneficios tributarios» para «incentivar» el mercado de capitales (MKII). Esos beneficios, a grandes rasgos, permitían no pagar impuestos por la ganancia de capital derivada de la venta de acciones bajo ciertas condiciones. Esas condiciones, evidentemente, se referían a lo que se supone son actividades de negocios propias de un mercado de capitales. Así, el Estado buscó «incentivar» una política (con la que podemos estar o no de acuerdo). En este escenario planifica quien compra y vende acciones bajo condiciones normales de mercado. Por el contrario, elude quien se aprovecha de ese incentivo creando para sí condiciones especiales mediante operaciones que aparentan ser normales; elude, entonces, quien se aprovecha de un beneficio con un objetivo que la ley no tenía en consideración (no se pudo imaginar). Por ejemplo, alguien podría comprar y vender sus propias acciones para que se “transaran” en bolsa “cumpliendo las condiciones de la ley”, pero no para mejorar el mercado o para que más personas invirtieran en acciones, sino pensando en vender sus acciones a un tercero determinado y no pagar impuestos por la ganancia de capital.

O para usar los ejemplos de la columna anterior, planifica quien adopta una forma jurídica –sociedad– para aprovechar un beneficio creado por el legislador, por ejemplo una PYME. (Y aquí podemos estar o no de acuerdo con la idea de que dar «incentivos tributarios» es necesario para la economía, pero eso es otro tema). Pero elude quien sólo constituye sociedades para controlar su carga tributaria: la «sociedad» con la familia para disminuir el impuesto global complementario.

También planifica quien compra una casa acogida al beneficio del DFL 2, pero eludía quien compraba un edificio entero para aprovecharse del beneficio. La idea del beneficio DFL 2 era ayudar a las personas a obtener la casa propia, no hacer un negocio inmobiliario para no pagar impuestos.

¿Cómo se soluciona este problema?

Hay una respuesta clara y contundente: no con más reglas. La propuesta del Presidente Piñera generará los problemas que ya conocemos en esta materia porque siempre habrá creativos que aprovechen lo que la letra de la ley no fue capaz de adelantar.

La solución está en mejorar nuestras prácticas jurídicas, en recordar que los impuestos no son «precios», que su función no es sólo económica, sino que forman parte del derecho tributario. Hoy se sostiene que los nuevos tribunales tributarios están con una baja carga de trabajo y se cuestiona su importancia. ¿Por qué no mejor aprovechamos esa “capacidad ociosa» de los nuevos tribunales para que empiecen a aplicar la ley? Los tribunales de justicia deberían comenzar a interpretar la ley tributaria como se interpreta en el resto del mundo: como si se tratara de una ley que tiene sentido y no de mera forma. Para esto existen múltiples técnicas de interpretación y razonamiento jurídico que se han ensayado y perfeccionado en la legislación comparada. Si realmente se quiere resolver el problema de la elusión necesitamos dar este paso. Esto supone un esfuerzo conjunto que surge de las facultades de Derecho, pasa por el SII y llega hasta los tribunales de justicia.

En esta columna hemos tratado de mostrar que la elusión tributaria no es legítima y que la solución a este problema no está en la creación de nuevas reglas que «tapen hoyos» sino en la correcta aplicación de la ley. Lograr esto supondrá un gran avance si nos queremos entender como ciudadanos y no como agentes de mercado.

En la próxima columna: La carga tributaria en Chile es baja y no puede bajar más.