Acceso a información: Los límites que fija el nuevo reglamento de la Ley de Transparencia

El texto que determina el método y los alcances de la ley fue finalmente publicado este lunes 13 en el Diario Oficial, una semana antes de que la nueva legislación entre en vigencia. Respecto del reglamento que originalmente el gobierno ingresó y retiró de Contraloría en marzo, se modificó la forma en la que se difundirán los ingresos de los funcionarios públicos, los que no serán conocidos en su totalidad. Además, se consagra el secreto de la documentación y alegatos que haya tenido a la vista el Consejo para la Transparencia al declarar que una información es reservada.

A sólo siete días de que entre en vigencia el 20 de abril la nueva Ley 20.285 de Acceso a la Información Pública, más conocida como Ley de Transparencia, fue publicado en el Diario Oficial el reglamento que define qué documentos se podrán pedir invocando esta norma y cuáles seguirán bajo el rótulo de reservados. La promulgación de la ley en agosto pasado dejó un apretado cronograma de ocho meses para la elaboración del reglamento y la organización de los entes públicos para dar respuesta a los ciudadanos, generando una carrera contra el tiempo.

En ese lapso, debatieron hasta el último minuto tres actores principales: la Contraloría, que debía dar luz verde al reglamento; el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, donde se redactó el texto; y el nuevo Consejo para la Transparencia, que deberá resolver los casos en que un usuario estime que recibió una respuesta insatisfactoria de parte de un servicio público.

El reglamento definitivo publicado este lunes 13 es el segundo texto redactado por el gobierno. El primero fue devuelto por la Contraloría con sugerencia de modificaciones y cuestionado por el nuevo Consejo para la Transparencia por algunos artículos que limitaban el acceso a la información pública. Desde el otro extremo, La Moneda recibía las presiones de las asociaciones de funcionarios públicos que rechazaron la disposición del texto original que obligaba a publicar los ingresos totales de las personas que trabajan en organismos públicos. Sus reclamos fueron atendidos, pero los gremios no quedaron satisfechos con la redacción final.

El reglamento no sólo se modificó en lo concerniente a los ingresos de los empleados fiscales -los que finalmente no podremos conocer en su totalidad-, sino que suprimió otros párrafos y mantuvo algunos que han atizado el debate entre los actores interesados en profundizar la «transparencia informativa». Varias de estas modificaciones fueron recibidas con beneplácito en estos círculos, pero otras encendieron las alarmas.

Polémicas remuneraciones

El texto del reglamento original -difundido por Ciper en su artículo Ley de Transparencia: retiran reglamento que amenazaba con limitar acceso a información– indicaba que los organismos públicos estarían obligados a publicar en internet, actualizar mensualmente y mantener durante cinco años: «La planta del personal y el personal a contrata y honorarios, con las correspondientes remuneraciones. Para estos efectos se entenderá por remuneraciones todas las contraprestaciones en dinero que el funcionario o servidor público tenga derecho a percibir en razón de su empleo, función o contrato«.

En el reglamento definitivo, ese párrafo breve y claro fue cambiado por una fórmula más compleja (artículo 51 letra d) en la que cada funcionario será asociado a un grado en la escala de remuneraciones del organismo público en el que se desempeñe. Esa escala consignará «la remuneración bruta mensualizada que equivale a la suma mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a percibir el funcionario en razón de su empleo o función en forma habitual o permanente«.

Felipe del Solar, quien encabeza la Comisión de Probidad y Transparencia del gobierno -la entidad encargada de preparar a los organismos públicos para cumplir con los objetivos de la nueva ley-, explica la razón del cambio en el reglamento respecto de las remuneraciones y qué es lo que finalmente podrá conocerse en este rubro:

-Yo no comparto que se haya pasado de un párrafo breve y claro a algo más complejo. La modificación se debe a que el criterio de la Contraloría fue limitarse a lo que dice la ley. Y la ley dice que deben ser públicas las «remuneraciones». La Contraloría tiene el criterio de que remuneraciones son los ingresos permanentes y habituales, lo que excluye algunos bonos especiales, las horas extras no habituales, las asignaciones de zona. Pero sí van a estar, por ejemplo, las asignaciones por función crítica (ingresos complementarios que reciben algunos funcionarios por su mayor responsabilidad en la toma de decisiones).

Siempre quedará el recurso de que un particular solicite directamente a un organismo público, amparado en la nueva ley, la información sobre los ingresos totales de un funcionario. Todas las solicitudes que se formulen correctamente (ver instructivo para realizarlas), deben ser respondidas. Por lo tanto, si una persona quiere saber los ingresos globales de un empleado público, en teoría puede pedirlo. Si el solicitante considera que la respuesta es insatisfactoria -por información denegada o incompleta-, puede reclamar al Consejo para la Transparencia, el que decidirá caso a caso y deberá sentar jurisprudencia en cuanto a los alcances de la norma. Y si la resolución del consejo le sigue pareciendo que no se ajusta a la ley, puede apelar a la Corte de Apelaciones.

No obstante, el reglamento estipula (artículo 7º número 2) que deben quedar bajo reserva aquellas informaciones que afecten «los derechos de carácter comercial o económico» de las personas. Bajo este precepto, es probable que sean denegadas las solicitudes que pidan conocer los ingresos totales de un funcionario.

La experiencia en materia de acceso a información indica que los derechos comerciales o económicos se consideran afectados si la divulgación de datos compromete la competitividad de esa persona o de su empresa en el mercado. Es lo que habitualmente se argumenta en el sector privado para no dar a conocer los sueldos de sus ejecutivos y que empresas del Estado, como Codelco y otras, han hecho suyo bajo la premisa de que perjudica su competitividad en el mercado.

-Si no está afectada la competitividad, no habría razón para rechazar una solicitud que pida conocer todos los ingresos de una persona que recibe pagos del Estado -dice Moisés Sánchez, abogado de la fundación Pro Acceso.

El encargado de poner al día el aparato del Estado para el cumplimiento de esta ley, Felipe Del Solar, tiene otra mirada:

-En estos casos será el Consejo para la Transparencia el que tendrá que analizar y resolver, sentando jurisprudencia. Pero creo que una solicitud de este tipo podría chocar con las normas de protección de la vida privada e iría más allá de lo que obliga la ley en materia de Transparencia Activa (la información que los organismos públicos deben publicar y actualizar en sus páginas web).

Secretos en el Consejo

Aunque el Consejo para la Transparencia manifestó su desacuerdo, el reglamento definitivo (artículo 48) otorga carácter secreto a los documentos, escritos y actuaciones que hayan sido vistos y considerados por el mismo consejo si finalmente resuelve denegar una solicitud de información.

Con este artículo, los ciudadanos quedarán impedidos de conocer los argumentos jurídicos y técnicos que se tengan en cuenta para declarar que una actuación o resolución de autoridades u organismos públicos es secreta. En los hechos, al impedir que los ciudadanos conozcan los detalles de los fundamentos y la deliberación del consejo, la norma consagra un verdadero contrasentido, porque se trata de una entidad creada para resguardar la transparencia de la información pública.

El mismo reglamento consagra el «principio de divisibilidad» de la información pública (artículo 14): «Si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda«. Así, perfectamente se podría invocar ese principio para que el consejo haga públicos sólo los antecedentes que lo llevaron a declarar la reserva, siempre que no vulneren el secreto.

Al estar estipulado el «principio de la divisibilidad», quedó en el aire y a la espera de la jurisprudencia que siente el consejo, cómo se entregarán los documentos que contengan al mismo tiempo información pública y secreta. Una posibilidad es que la autoridad entregue esos antecedentes como una «versión pública editada», distinta al documento original, sólo con los aspectos que se pueden difundir. La alternativa es que se entregue una copia del documento original en la que aparezca tachada la información declarada bajo reserva, como se desclasifican documentos oficiales en Estados Unidos. Para los medios de comunicación, la segunda vía es más seductora, pues aporta datos de contexto físico, como la ubicación y relevancia de lo tachado.

Resoluciones y deliberaciones

Una buena noticia para las entidades que promueven la «transparencia» fue que el reglamento nuevo excluyó la definición de «información pública» contenida en el anterior, la que se limitaba a los actos o resoluciones de las autoridades administrativas. En esa definición original que ya no rige, la información que podía ser solicitada se reducía únicamente a “decisiones finales” de la autoridades, incluyendo los documentos que las fundamentaran. Es decir, sólo se podían pedir los llamados «actos administrativos», que son los decretos supremos -firmados por el Presidente o por ministros de Estado por orden del Mandatario-, las resoluciones de autoridades administrativas (hasta los jefes de servicio) y los dictámenes de los órganos de la administración.

Sin embargo, el reglamento final (artículo 7º número 1 letra b), en concordancia con lo que dice la ley, expresa la reserva de los «antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política (…). Se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios«.

De acuerdo con el párrafo anterior, los documentos de funcionarios de rango menor a un jefe de servicio y los intercambios de opiniones entre funcionarios que no terminen en una “resolución”, «medida» o «política», no se pueden pedir. Así, no se podrán solicitar, por ejemplo, los documentos relativos a cómo y por qué se adoptaron procedimientos o metodologías de trabajo para enfrentar un problema de interés público si no hay una resolución sobre el mismo. Teniendo a la vista la gran cantidad de vacíos en distintas materias de interés cotidiano, la omisión es relevante.

Si una autoridad «entrampa» un proceso y extiende artificialmente el tiempo de deliberación destinado a adoptar una resolución o política pública -porque cerrar el proceso podría obligarlo a divulgar informaciones que considera perjudiciales- la Ley de Transparencia sencillamente no sirve para desactivar esa maniobra:

-Hay otras leyes que determinan los plazos en que deben resolverse los procesos administrativos. Ciertas materias requieren reserva antes de la resolución, como las licitaciones. Si alguien pide los documentos técnicos de una licitación que aún se está estudiando y las deliberaciones de los funcionarios que deben hacer las bases, es información que puede afectar la competitividad de los interesados en presentarse a esa licitación -explica Felipe del Solar.

Caso a caso

El reglamento original dejaba sin opción de reclamar ante el Consejo para la Transparencia a las personas que piden información pública sobre trámites que los afectan individualmente (en virtud de la Ley de Bases de Administración del Estado). Por ejemplo, solicitudes hechas por ciudadanos que exigen que se les explique por qué no calificaron para un subsidio o por qué se ha extendido el proceso que debía evaluarlos para obtener una beca o una pensión. La Comisión de Probidad y Transparencia del gobierno estimaba que incluir este tipo de peticiones dentro de las que puede resolver el consejo podía provocar un grave atochamiento en el flujo de casos (algo similar a lo que sucedió con los Tribunales de Familia y que terminó por afectar la confianza pública en ese sistema). Pero la Contraloría y el Consejo para la Transparencia no compartieron ese criterio, por lo que se excluyó del reglamento.

Otro párrafo que voló del texto final y que provocaba resquemores entre las entidades que abogan por la transparencia era el que establecía que “en ningún caso, la solicitud de acceso (a información pública) implicará la obligación por parte del órgano requerido de elaborar, producir, procesar o consolidar información”. El cambió atendió a las críticas que indicaban que podía ser usado de manera arbitraria para denegar antecedentes.

Pero, el reglamento final expresa que debe declararse la reserva (artículo 7º, número 1 letra c) si la solicitud de información «requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales«. Y el texto detalla: «Se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales«. La definición es muy amplia y deja rebotando la pelota en la cancha del Consejo para la Transparencia, el que deberá resolver en cada caso si acepta ese argumento.

Hay otra justificación de reserva que quedó enmarcada en una definición a primera vista bastante amplia. Se trata de aquella que indica (artículo 7º, número 4) que se denegará acceso a una información «cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses comerciales y económicos del país«. Si alguien pide los procedimientos ocupados por el Estado para defenderse en un tribunal internacional o los costos de una campaña para posicionar los productos chilenos en mercados externos o los gastos de una cena en honor de un dignatario extranjero, podría encontrar el camino bloqueado por este artículo. Una vez más, será clave la jurisprudencia que establezca el consejo.

Resulta importante saber que si una información es denegada por un organismo público y el peticionario no recurre al consejo, los documentos quedarán rotulados bajo secreto o reserva por cinco años, prorrogables por otros cinco. Podría darse el caso de que un segundo solicitante se tope con esa declaración de reserva, pero que de todas maneras intente elevar el asunto al consejo.

-Como toda solicitud de información, debe ser respondida y puede ser llevada al consejo, el que tendrá a la vista el antecedente de la declaración de reserva previa para resolver -indica Del Solar.

En países con legislaciones similares, ya se han visto casos de autoridades que al verse complicadas con la divulgación de una información podrían usar la herramienta de pedir a un cercano que solicite los antecedentes para declararlos reservados. Como se sabe de antemano que el requirente no apelará, quedan rotulados como secretos.

Sanciones

Para que la nueva ley no sea letra muerta el reglamento definitivo establece que serán sancionados con un 20% a 50% de su sueldo mensual los funcionarios responsables de denegar infundadamente una información solicitada bajo los preceptos de la Ley de Transparencia o que entreguen una respuesta insuficiente o fuera de plazo. La persistencia de esta conducta puede significar que se duplique la sanción y que se complemente con la suspensión del cargo por cinco días.

Las sanciones deberán ser publicadas en los sitios electrónicos del consejo y del organismo público afectado, dentro del plazo de cinco días hábiles después de que se resuelva aplicar el castigo. El reglamento original estipulaba que esa publicación debía permanecer sólo por espacio de un año. Pero la Contraloría no estuvo de acuerdo con ese criterio, por lo que en el nuevo reglamento se eliminó esa frase. Así, el registro público de la sanción deberá permanecer de manera indefinida en el ciberespacio.