Ardides para violar las reglas del mercado inmobiliario en Vitacura y Viña del Mar

Puesto que la picardía del chileno es muy reconocida, algunos actores obsesivos en sacar ventajas indebidas en los mercados inmobiliarios han creado la industria de comprar permisos de edificación caducados. Estos hombres de negocios han decidido incursionar en estas actividades abusivas porque desprecian la competencia en igualdad de condiciones y no les gusta someterse a las reglas del juego establecidas en las leyes.

Dos ejemplos emblemáticos de esta violación de las reglas del mercado inmobiliario son los del Mall Marina Arauco 2, que se pretende edificar en Viña del Mar (y sobre cuya legalidad está ad portas una definición de la Corte Suprema) y el del Mall Alto Las Condes 2, proyectado por el empresario Horst Paulmann en Vitacura.

Por solicitud de terceros, nuestra Fundación Defendamos la Ciudad ha fiscalizado estos dos casos de intervenciones urbanas con proyectos de equipamientos comerciales de alta carga de ocupación, obteniendo resultados judiciales parciales.

En ambos casos sus titulares han intentado sobrepasar con artificios el marco regulatorio de Vivienda y Urbanismo, utilizando el recurso de adquirir permisos caducados. Por ello, y para explicar mejor cómo opera ese mecanismo, a continuación reproducimos textualmente el significado que se otorga en la normativa vigente a las expresiones “caducidad” e “invalidación”, la primera reseñada en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) y la segunda descrita en la Ley Nº 19.880 del Procedimiento Administrativo (PA). Estos vocablos se aplican en situaciones muy distintas respecto de los permisos de edificación que cursan los Directores de Obras de las  municipalidades, dejándose en claro que esos permisos son actos administrativos.

Artículo 1.4.17 de la OGUC : “El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso. Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”.

Artículo 53º de la Ley Nº 19.880 del PA: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

Como observamos, la “caducidad” opera de pleno derecho si los Directores de Obras Municipales constatan que durante los primeros 3 años de otorgado el permiso su poseedor no ha ejecutado los trazados y comenzado las excavaciones de la obra. Asimismo, ese acto administrativo caduca si el titular del proyecto lo mantiene paralizado por el período de 3 años.

Por el contrario, la “invalidación” se produce cuando alguien demuestra razonadamente que el permiso de edificación es ilegal, es decir, que fue cursado vulnerando las normas, ya sea de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y/o su OGUC, como también violando las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales (PRC). Pero esta acción, tal como lo prescribe la ley, se puede realizar solo durante los primeros 2 años a contar de la fecha de su emisión.

Resumiendo, la “caducidad” del permiso se produce porque su titular fue negligente, olvidadizo o porque carecía del capital necesario para iniciar el proyecto. En ningún caso porque el permiso de edificación fuera contrario a derecho, a diferencia de lo que sucede con la “invalidación”, la que opera exclusivamente por un comprobado vicio del acto administrativo. Si se detecta una ilegalidad en un permiso con posterioridad a los 2 años de cursado, solo los tribunales de justicia lo pueden “anular”. Y por razones obvias no se puede aplicar la “invalidación” de un permiso de edificación otorgado en una fecha que exceda los 2 años y que está caducado por los motivos antes indicados. Esta es una situación que conocen muy bien los estudios jurídicos de las influyentes empresas inmobiliarias.

Cuando se modifican las normas de los PRC, haciéndolas más restringidas, aparece la tentación de comprar un permiso de edificación extendido antes de que se promulgaran esas reformas, ya que permite construir con las reglas más laxas que regían antes. Allí es donde emerge la industria de la compraventa de permisos de edificación caducados. Y si nadie se percata de la caducidad, los titulares de esos proyectos obtendrán cuantiosas mayores utilidades en sus inversiones. En ocasiones, lamentablemente, esta vulneración de las reglas urbanísticas se produce en connivencia con la administración del Estado.

MALL MARINA ARAUCO 2

El 29 de junio de 2000, dieciséis años atrás,  el director de Obras Municipales subrogante de Viña del Mar otorgó el permiso de edificación Nº 1349/2000 a la Sociedad Comercial de Tiendas Limitada, para que en el amplio terreno de la calle 14 Norte Nº 976 construyera un equipamiento comercial mayor: un mall que contemplaba 68.493 metros cuadrados útiles, 557 estacionamientos subterráneos y edificios para 142 departamentos.

En 2012 la Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A. compró el terreno con el permiso caducado, pues no se habían cumplido las disposiciones perentorias fijadas en el artículo 1.4.17 de la OGUC. Tiempo después, la constructora Desco inició las faenas. Los propietarios de esa inmobiliaria eran, en partes iguales, Cencosud, relacionada con la empresa vendedora, Parque Arauco y Ripley. Hace un mes atrás Cencosud vendió su porcentaje accionario a Parque Arauco y a Ripley, con lo cual solo estas últimas dos empresas son las dueñas del terreno y del permiso caducado.

Desde 2002 las normas urbanísticas para ese terreno que figuran en el PRC de Viña del Mar son bastante más limitantes que las contenidas en el permiso otorgado en 2000. Esto, porque las calles circundantes no admiten edificaciones voluminosas, disposición fijada en la OGUC que no existía en el año 2000. Por ello, bajo el supuesto de que nadie iba a detectar que se iniciaría la edificación del mall con un permiso no vigente, se realizó la compraventa. Quien tuvo una alta cuota de responsabilidad en esta operación fue el arquitecto Matías Avsolomovich, secretario regional ministerial (Seremi) de Vivienda y Urbanismo de la V Región, bajo el gobierno de Piñera, y así lo expresamos en una columna publicada hace un año por El Mostrador.

Sobre las malas prácticas de Avsolomovich, la Contraloría hizo un sumario administrativo resolviendo medidas disciplinarias, las que por lo menos al 21 de marzo de 2016 no se habían materializado, según informe Nº 21.635 de ese órgano de control dirigido a la ministra de Vivienda, Paulina Saball. Después supimos que el subsecretario de Vivienda envío un acto administrativo al contralor Bermúdez, para su toma de razón, en el que comunicaba las sanciones adoptadas. Pero el contralor lo devolvió, pues la jefatura de los seremis es la Presidencia de la República y, por lo tanto, es la mandataria la que debería enviar esa comunicación. Desconocemos si Michelle Bachelet confirmó las sanciones.        

Algunos vecinos que conocían las reglas, objetaron la construcción del mall en la Municipalidad de Viña del Mar, en la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la V Región y en la Contraloría. Este último ente fiscalizador rayó la cancha en forma categórica, cuando Ramiro Mendoza ejercía su jefatura, en sus dictámenes números 95.979 de 2014 y 40.981 de 2015. A raíz de ello, la alcaldesa Virginia Reginato pidió al director de Obras que declarará la caducidad del permiso, lo que efectivamente hizo.

La inmobiliaria, adjuntando un “informe en derecho” del abogado Jorge Bermúdez –antes de que fuera nombrado como contralor general–, interpuso acciones judiciales en la Corte de Apelaciones de Valparaíso en contra del director de Obras y de la alcaldesa, argumentando que la declaratoria de “caducidad” de su permiso era discrecional e ilegal porque se debió aplicar la “invalidación” conforme al artículo 53º de la Ley Nº 19.880. Una argumentación falaz, pero que fue aceptada por las tres magistradas falladoras.

En rigor, esa inmobiliaria debió haber presentado su acción judicial en contra de la Contraloría, pues tanto la alcaldesa como el director de Obras procedieron en los términos señalados por la imposición del ente fiscalizador. Para el actor privado que intentaba mantener la vigencia de su antiguo permiso, era más difícil litigar con la Contraloría y por ello, hábilmente, le hizo el quite. En paralelo, le habíamos solicitado a la ministra Saball y al contralor Bermúdez que el Consejo de Defensa del Estado (CDE) se hiciera parte en el juicio, pero ninguno de los dos aceptó nuestra petición. En Chile se privilegian los intereses de los más poderosos actores de los mercados y la ley se cumple “en la medida de lo posible”.

Como está dicho, la Corte de Apelaciones de Valparaíso emitió su sentencia anulando la correcta declaratoria de caducidad del permiso ejercida por el director de Obras, razón por la cual, tanto la Municipalidad de Viña del Mar como la Fundación Defendamos la Ciudad, a través del vecino Carlos Valencia, el viernes 17 de junio de 2016 interpusieron sendos recursos de casación en el fondo para que la Corte Suprema próximamente emita un fallo acorde a derecho, ya que la caducidad en cuestión opera automáticamente.

 MALL ALTO LAS CONDES 2

El 12 de diciembre de 2000, hace más de tres lustros, el director de Obras de la Municipalidad de Vitacura aprobó el permiso de edificación Nº 121/2000 a nombre de la empresa Interpetrol S.A. para que en un sitio de un poco más de dos hectáreas, localizado en avenida Presidente Kennedy 8.950, frente al mall Alto Las Condes, construyera varios edificios en altura, uno de ellos con 55 pisos, con destinos habitacionales y comerciales, además de un hotel. Dado que en aquella fecha no existía un PRC en Vitacura, el permiso se acogió a las desorbitadas normas urbanísticas de Las Condes.

Dicho permiso se acogió a la figura del “conjunto armónico” que entrega privilegios de constructibilidad y mayor altura a sus poseedores. Así, el proyecto contempló 270 mil metros cuadrados de edificación bajo y sobre el nivel natural del suelo, la construcción de 2.700 estacionamientos en cinco niveles subterráneos que se conectarían por un túnel, bajo Kennedy, con el mall Alto Las Condes, propiedad de Cencosud, la compañía de retail controlada por Horst Paulmann.

En febrero de 2010, en una altísima suma de dinero, Interpretol le vendió el terreno y el permiso caducado a Horst Paulmann, operación en la cual el influyente inversionista fue asesorado por el arquitecto José Ramón Ugarte, el mismo que intervino en la elaboración del DS Nº 1 que flexibilizaba la OGUC para facilitar la ejecución de proyectos inmobiliarios en lugares no idóneos, acto publicado al final del gobierno de Piñera y derogado sobre la marcha por el de Bachelet.

Como observamos, desde el punto de vista de los plazos, esta situación es similar a la del mall Marina Arauco 2 en Viña del Mar, pues nunca se iniciaron las obras del proyecto. Por ese motivo la directora de Obras de Vitacura, conminada por dos dictámenes de la Contraloría General de la República (Nº 51.178 del 25 de junio de 2015 y Nº 90.257 del 13 de noviembre de 2015) aplicó la caducidad.

Como era de suponer y como la controversia ya se conocía, antes de la emisión de los dictámenes de la Contraloría, Cencosud ingresó a ese mismo ente fiscalizador, el 02 de febrero de 2015, una presentación descriptiva de hechos para intentar mantener la vigencia de ese permiso, cometiendo el error de reconocer por escrito que tal acto administrativo sí estaba caducado. En efecto en el numeral 109 de su exposición señaló que aplicar la caducidad a los tres años “(…) llevaría al absurdo de declarar caducados un sinnúmero de permisos de construcción. Por consiguiente, hacer aplicable una interpretación así únicamente a Cencosud vulnera además la igualdad ante la ley” (los detalles de este caso fueron publicados en una columna de El Mostrador).

Como los dictámenes de la Contraloría eran contundentes, Cencosud presentó acciones judiciales en contra del seremi de Vivienda y Urbanismo, autoridad que anteriormente también había resuelto la caducidad. Como vemos, sus abogados también evitaron litigar en contra del ente fiscalizador, porque sabían que son los hábiles abogados del Consejo de Defensa del Estado (CDE) los que actúan en los tribunales en su representación.

Curiosamente el 31 de mayo de este año, el diario El Mercurio publicó una nota que distorsiona los hechos. Entre otras cosas, afirmó que la sentencia de la Corte Suprema favorecía a Cencosud, por lo que dicha empresa  podría iniciar su proyecto en Vitacura. El mismo día le enviamos un correo electrónico al periodista que redactó la nota, indicándole que la Corte Suprema solo había confirmado el fallo anterior de la Corte de Apelaciones de Santiago en relación a un oficio dirigido por el seremi de Vivienda a la directora de Obras de Vitacura, sin referirse a la caducidad del permiso Nº 121 del año 2000. Ese medio de expresión no publicó la aclaración.

Por lo tanto, el asunto ya está zanjado y Cencosud tendrá que hacer lo que nunca ha querido: solicitar en la respectiva Dirección de Obras un permiso de edificación, acompañando un EISTU aprobado, bajo las más restrictivas normas urbanísticas del PRC de Vitacura. Así se terminó este episodio, en el cual finalmente operó la legalidad.

Nota de la redacción: El contenido de esta columna de opinión fue actualizado el 28 de julio de 2016.