Las dudas que plantea la capitalización de Codelco

La Ley 20.790, publicada en el Diario Oficial de 30 de octubre de 2014, autoriza un aporte extraordinario del Estado a Codelco de hasta 3.000 millones de dólares, el que se llevará a cabo por el Ministro de Hacienda mediante uno o más decretos y se financiará con fondos provenientes de préstamos obtenidos por igual cantidad dentro o fuera del país.

El artículo 3° de la ley citada condiciona el aporte a la presentación por el directorio de Codelco a la junta de accionistas y a las comisiones de Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados antes del 30 de marzo de cada año, de un informe anual de avance del Plan de Negocios y Desarrollo 20014-2018, el que deberá contener como mínimo el avance de las inversiones contenidas en dicho plan al término del año anterior, incluyendo su ejecución financiera, el detalle de los principales componentes de su ejecución, desagregado por cada uno de los proyectos estructurales y sus correspondientes inversiones, y el financiamiento utilizado. En lo demás, el informe deberá atenerse a los contenidos definidos en una junta extraordinaria de accionistas realizada dentro de los 60 días siguientes a la fecha de publicación de la ley.

La ley citada no define lo que entiende por aporte extraordinario ni identifica los proyectos estructurales. Por información de prensa se sabe que ellos son: Chuquicamata subterránea, Ministro Hales, Expansión Andina 244, Nuevo Nivel Mina El Teniente, Radomiro Tomic Fase II, Rajo Inca en la división El Salvador y Nuevo Sistema de Chancado Andina. De lo expresado por el presidente ejecutivo de Codelco, Nelson Pizarro, en la ceremonia de firma de la ley que autoriza la capitalización, se desprende que los proyectos mencionados no habrían sido objeto de aprobación formal al interior de la empresa. Se le cita diciendo: “Y bueno, ahora hay que ponerse a trabajar” e informando que se está llevando a cabo una revisión de los proyectos que tomará algunos meses (ver comunicado).  Al parecer la aprobación no podría ocurrir hasta que no se cumpla con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Codelco, que exige para ello la evaluación conjunta de Odeplan (organismo reemplazado por el Ministerio de Desarrollo Social) y Cochilco. Asimismo, deberá comprobarse que se cumple en la especie con la Carta de Valores de Codelco, que incluye un compromiso con el desarrollo sustentable en sus operaciones y proyectos.

Aunque esta ley fue aprobada sin objeciones prácticamente por unanimidad, cabe preguntarse qué lógica legislativa explica las razones por las cuales se optó por conceder a los proyectos nombrados una suerte de financiamiento anticipado, si bien condicionado, con cargo a deuda pública. A primera vista aparece como cuestionable la decisión de pre-aprobar inversiones en proyectos cuya prioridad con respecto a otros de interés nacional se desconoce.

La Presidenta de la República tiene la importante misión de liderar el proceso de inversiones de interés público a través del presupuesto de la Nación y de establecer las correspondientes prioridades, teniendo a la vista, al mismo tiempo, los proyectos de inversión de Codelco. Por consiguiente, no basta, en principio, que los proyectos de Codelco obtengan su autorización interna o que cuenten con la evaluación conjunta de Desarrollo Social y Cochilco, sino que, además, en cuanto se financien con recursos aportados por el Estado, debieran ser objeto de una evaluación capaz de medir sus indicadores sociales, posibilitando su inclusión en un orden de preferencias que abarque la totalidad del quehacer nacional.

Ni la ley orgánica de Codelco ni la Ley 20.790 ordenan llevar a cabo tal medición, pero puede ser que en el hecho ella se realice al evaluarlos proyectos. Si este fuere el caso, la información pertinente debiera ser puesta en conocimiento de la opinión pública conjuntamente con una explicación de las razones por las cuales dichos proyectos son favorecidos por un tratamiento tan excepcional como el contemplado en la ley citada.

Desde el punto de vista legal, la Ley 20.790 sólo se refiere a la facultad del Estado para transferir a Codelco los fondos autorizados pero nada dice sobre la facultad de Codelco, como empresa receptora de los mismos, para incorporarlos a su capital social.

Veamos a continuación si puede capitalizarlos dentro de las atribuciones que le da su ley orgánica aprobada por el Decreto Ley 1.350 de 1976 y sus modificaciones. Como se sabe, Codelco es la sucesora de las empresas nacionalizadas y en tal virtud se le transfirieron todos los bienes de aquellas, según lo dispone el art. 4 de su ley orgánica.

Si bien su artículo 5 autoriza al directorio para modificar el capital inicial de Codelco, expresado en su valor de libros, tal autorización se refiere el capital traspasado de las Sociedades Colectivas del Estado y no a aportes de fondos ajenos al patrimonio de estas últimas que, en mi opinión, debieran permanecer en una cuenta de orden mientras se decide acerca de su destino final.

La ley orgánica de Codelco fue concebida para regular el manejo de las empresas nacionalizadas en plena producción y no para enfrentar los problemas de agotamiento y costos extraordinarios que ahora la aquejan, por lo que es natural que su articulado no se ponga en la situación actual.

En efecto, su artículo 6 señala que antes del 30 de mazo de cada año, el directorio deberá aprobar el Plan de Negocios y Desarrollo de la empresa para el próximo trienio y tomando como referencia dicho plan, teniendo presente el balance del año anterior y con miras a asegurar la competitividad de la empresa, antes del 30 de junio de cada año se determinará mediante decreto fundado, conjunto y exento de los ministerios de Minería y Hacienda, las cantidades que la empresa destinará a la formación de fondos de capitalización y reserva.

Agrega, en su inciso final, que las utilidades líquidas que arroje el balance, previa deducción de las cantidades a que se refiere el inciso anterior, pertenecerán en dominio al Estado e ingresarán a rentas generales de la Nación.

De la lectura del citado artículo 6 se desprende que dicha disposición está referida sólo al resultado del balance correspondiente al ejercicio anual de que se trate, en el cual, aparentemente, pero admitiendo posibles lecturas distintas de la ley referida, no influirían los fondos aportados bajo la Ley 20.790.

Por su parte, el artículo 9 de la ley orgánica de Codelco radica en el directorio la obligación de elaborar el presupuesto anual de la empresa y someterlo a la aprobación del Ministerio de Hacienda, en tanto que, como ya se dijo, el artículo 13 dispone que los proyectos de inversión deberán contar con la evaluación conjunta de Odeplan y Cochilco.

De esto resulta que si bien los proyectos estructurales de que se trata, como todo proyecto de inversión de Codelco, están sometidos al régimen de aprobación y evaluación descrito, su ley orgánica no contiene ninguna disposición que autorice con la claridad requerida la capitalización en Codelco de los fondos traspasados conforme a la ley 20.790.

La ausencia de norma expresa en derecho público sólo puede subsanarse mediante ley. Veamos, entonces, si esta supuesta falencia puede subsanarse con otra ley que complemente en el aspecto señalado la Ley 20.790.

Recordemos el artículo tercero transitorio de la Constitución de 1980 que dice:  “La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición XVII transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución”.

La disposición tercera transitoria de la Constitución del 80 antes transcrita regula a nivel constitucional una excepción al rol subsidiario del Estado en lo relacionado con Codelco, en norma especial que estimamos prima sobre la regla general establecida en el inciso 2° del N°21 del artículo 19 de la Constitución del 80, esto es que la actividad empresarial de Codelco debe sujetarse exclusivamente a las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de la Constitución del 80.

Corresponde entonces establecer cuáles son las normas constitucionales aplicables a Codelco. Son ellas las siguientes:

–          La reforma constitucional contenida en la ley N° 17.450 de 16 de julio de 1971, en cuya virtud se crearon las llamadas sociedades colectivas del estado como sucesoras de las empresas nacionalizadas, que lo fueron las sociedades mineras mixtas sucesoras a su vez de las empresas extranjeras que las precedieron como dueñas originales de los yacimientos nacionalizados.

–          Los decretos leyes N°s. 601, 710 y 824, de 1974, que aprobaron los contratos de transacción con las empresas norteamericanas nacionalizadas y en cuya virtud se crearon las sociedades colectivas del Estado de las cuales es sucesora Codelco.

–          El decreto ley de rango constitucional N°1167 de 27 de febrero de 1976, que complementó la Constitución Política del 25 agregándole los artículos 22 y 23 transitorios, en que legitima constitucionalmente sólo las normas relativas a la organización, explotación y administración de Codelco, entre las cuales no cabe considerar comprendidas las relativas a capitalización.

En consecuencia, no existe norma constitucional vigente al tiempo de promulgarse la Constitución de 1980 que autorice la captación de fondos del Estado distintos de aquellos provenientes de la nacionalización, razón por la que no sería viable solucionar el problema planteado en esta nota dictando una ley que autorice derechamente a Codelco para recibir los fondos de que setrata como aporte de capital. Su ley orgánica limita esta posibilidad, en el mejor de los casos, a los fondos de reserva y utilidades producidas efectivamente durante el año respectivo en el manejo de la empresa.  No cabe duda que los nuevos aportes de que se trata no se refieren específicamente a la organización, explotación y administración de las empresas nacionalizadas, por lo cual no habría respaldo constitucional para este aporte extraordinario bajo el Decreto Ley 1167.

La solución consistiría, en consecuencia, en una reforma constitucional que derogara o modificara consecuentemente el artículo 3 transitorio de la Constitución de 1980, objetivo fácilmente obtenible si la idea  central que inspiró la dictación de la ley 20.790 continúa concitando la aprobación casi unánime del Congreso. .