Las Isapres ante el Tribunal Constitucional: Urgen reglas claras

El abogado que defendió ante el Tribunal Constitucional los intereses de la Isapre Colmena, explica en esta columna por qué la derogación del artículo 38 ter “no eliminaría de nuestra legislación ni tornaría prohibidas” las polémicas tablas que determinan el alza de los planes. Y pide que en función de que las Isapres han sido “prácticamente invitadas por el Estado a participar en este mercado, con determinadas reglas”, se asuman los efectos de cambiarlas, lo que repercute en sus planes de negocios.

Pese a que las Isapres son habitualmente cuestionadas por un supuesto exacerbado ánimo de lucro, que afectaría o pondría en riesgo los derechos de sus contratantes, lo cierto es que la actividad que desarrollan no solo ha generado un enorme beneficio a sus afiliados, sino que ha provocado una notable mejoría de los estándares de salud en el país, como es absolutamente evidente.

Ese logro lo han alcanzado las Isapres en un mercado que se encuentra altamente regulado en lo relativo a los contratos de salud y a las prestaciones a que ellos obligan; y también, en lo que nos interesa, en lo tocante al establecimiento o fijación de los precios de los contratos de salud.

Se discute hoy sobre la eliminación de la tabla de factores relativos por sexo, edad y calidad de cotizante o carga, la que permite el ajuste periódico de los precios de los contratos por cambio del tramo de edad de sus afiliados. Ella se encuentra inserta en todos los contratos de salud que cada afiliado sí conoció y en la que expresamente convino al momento de contratar, pues la tabla de factores incorporada a cada contrato es invariable.

Se sostiene que sería inconstitucional y atentaría en contra del principio de igualdad que dichas tablas contengan un factor diferente para mujeres y hombres y un factor para los ancianos mayor que los que se aplican a las personas más jóvenes.

Además de que la Constitución Política de la República no sólo no prohíbe diferenciar entre quiénes se encuentran en situaciones diferentes, sino que tal diferenciación es un elemento esencial del principio de igualdad, las señaladas tablas no persiguen discriminar entre los afiliados a un plan de salud, sino que se estructuran en base a factores que son producto del análisis de lo que puede denominarse como “unidad de riesgo”.

Este consiste en medir los distintos eventos de salud y el costo de los mismos que una persona media experimenta a lo largo de su vida, y luego, mediante técnicas económicas y actuariales, proyectar esos eventos y su costo al que cada beneficiario tendrá a lo largo y en los diversos períodos de su vida futura, posibilitando a las Isapres cuantificar sus costos futuros y planificar sus ingresos necesarios para poder solventarlos en conformidad a los contratos que la obligan a ello por toda la vida de sus afiliados.

Si se analiza este factor a lo largo de sus vidas, no hay verdaderamente, entonces, una discriminación entre hombre y mujeres, niños o ancianos, sino sólo una anticipación y cuantificación estadística de las unidades de riesgo que generarán, de forma que cada uno de los afiliados a Isapre pague en base a esas unidades de riego, y sólo en base a ellas, sin más diferencias.

Por ello es que las mujeres, por ejemplo, pagan menos que los hombres en la ancianidad; o los niños más que las niñas en los primeros años de vida. Y por ello es, también, que para analizar la utilidad de estas tablas es menester hacerlo con referencia a un grupo familiar y no a un individuo aisladamente considerado. Es claro que este último análisis podría inducir a una tarifa plana, igual para todos los beneficiarios, pero más costosa para un grupo familiar.

Así, el precio de estos contratos de salud pudiera estimarse alto, pero es real. Y permite a las Isapres cumplir sus compromisos contractuales que con precios irreales no podría cumplir.

Estas tablas de factores tienen una antigua existencia, bastante mayor a la del artículo 38 ter de la Ley 18.933, Ley de Isapres, cuya eventual derogación es hoy analizada por el Tribunal Constitucional. La Ley 18.959 de 24 de febrero de 1990, sustituyó la prohibición de que, para la fijación de su precio, los contratos no pudieran tener en cuenta “la edad de los afiliados” por la de que no podrían considerar para ello “el estado de salud del afiliado”. La utilización del factor edad para la determinación del precio del contrato, si bien no fue aún obligatoria, dejó de estar prohibida. En estricto rigor, no lo estuvo nunca.

Luego, la Ley 19.381 de 1995 indicó que las adecuaciones de precio de los contratos de salud debían mantener la relación de precios por sexo y edad establecida en los contratos, usando como base de cálculo la edad del beneficiario a esa época.

El artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, fue inserto a la misma por la Ley 20.015 de 2005, disponiendo, en síntesis, que la Superintendencia de Salud fijará la estructura de esas tablas en base a determinados criterios legales y que las tablas que elaboren las Isapres deben adecuarse a esa estructura. Esto, en nuestro concepto, no implica que dicha norma haya creado ni establecido tales tablas en nuestra legislación, sino que su única finalidad fue permitir –restringiendo nuevamente la libertad de las Isapres- que el Estado de Chile, a través de la Superintendencia de Salud, pudiera participar en la elaboración de las mismas con el fin de proteger y cautelar los derechos de los afiliados.

Deliberadamente nos hemos referido a la voluntad de algunos sectores encaminada a derogar la tabla de factores relativos en lugar de señalar que su afán es el de derogar el mencionado artículo 38 ter, precisamente porque entendemos que todos los argumentos que se han expuesto ante el Tribunal Constitucional apuntan a lo primero, pero ello no se logrará derogando el mencionado artículo.

Estimamos que una eventual derogación del artículo 38 ter, en verdad no produciría el efecto perseguido por sus detractores y no eliminaría de nuestra legislación ni tornaría prohibidas las tablas de factores relativos. Y ello porque existen otras disposiciones legales que las consagran y reconocen, como el artículo 2 de la Ley 20.015 y el artóculo 170 letras m) y n) del D.F.L. Nº 1 del 2005, del Ministerio de Salud. Dichas normas no se encuentran sometidas al análisis derogatorio dispuesto por el Tribunal Constitucional, mediante su resolución de fecha 27 de abril de 2010, en la que ordenó abrir proceso exclusivamente para analizar la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley 18.933.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que una resolución derogatoria de esa norma legal podría originar numerosos procesos judiciales, de la más diversa naturaleza, tendientes a otorgar a tal derogación efectos más amplios que los que hemos señalado. Esto provocaría nuevas confusiones en el marco regulatorio que rige a estas empresas, que, además de los nuevos y cuantiosos costos judiciales que deberán afrontar por ello, carecerán de información fidedigna acerca de la real cuantía de sus ingresos esperados, con los que deberán solventar las necesidades de sus afiliados por toda la vida de éstos.

Y este es el principal motivo de preocupación de las Isapres. Porque no se trata de que ellas persistan tenazmente en la vigencia de una determinada norma legal, sino que lo que urgentemente requieren –como lo requiere toda empresa- son reglas claras conforme a las cuales planificar y desarrollar su negocio para poder cumplir sus compromisos. Pero, en cambio, resulta que habiendo sido prácticamente invitadas por el Estado a participar en este mercado, con unas determinadas reglas, y habiéndose organizado como empresas –de giro único- y asumido, en base a esas reglas, compromisos de tal envergadura como los que emanan de los contratos de salud, ese marco regulatorio se ha venido modificando de modo permanente, sin que estas entidades hayan recibido por ello indemnización o subsidio alguno, viéndose obligadas a modificar sus planes de negocios que, nunca está de más reiterarlo, deben ser diseñados para poder cumplir con sus obligaciones durante toda la vida de sus afiliados.

Pues no son las Isapres, como algunos parecen creer, las responsables de las eventuales falencias que pudiera presentar el sistema de salud privado chileno. Ellas sólo y simplemente se sujetan a las reglas que el poder legislativo y la autoridad administrativa imparten para el desarrollo de su giro, pero, en cambio, sí es de su cargo tener la solvencia necesaria para satisfacer los requerimientos de sus contratantes, lo que es gravemente entrabado por la ausencia de una regulación al menos medianamente estable en el tiempo.

Conforme a un estudio elaborado por la Asociación de Clínicas de Chile A.G., que fue publicado en la Edición N° 28, del mes de mayo de 2009, del Boletín de esa entidad, del total de los ingresos que las Isapres percibieron en el año 2009, un 87% fue destinado a cubrir sus gastos de operación. Sumado a ello el gasto en administración y ventas, que ascendió a un 12.5% de tales ingresos, resulta que el resultado operacional de las Isapres fue el año 2009 de sólo un 0,3%.

Lo anterior no sólo revela que las Isapres cumplen cabalmente su misión de solventar las necesidades de salud de sus afiliados y que no es efectivo que su actividad constituya para ellas una fuente de lucro, sino que pone también de manifiesto que no es posible pretender que puedan continuar cumpliendo esa tarea en un marco regulatorio tan gravemente difuso y cambiante, sometido a permanentes tensiones políticas y jurídicas.

Parece ser hora de que tras treinta años de existencia de las Isapres, la sociedad chilena, a través de sus órganos democráticos, defina de una buena vez si mantendrá o no este sistema, y, en caso afirmativo, dicte las normas que permitan a las Isapres desarrollar sus actividades con la normalidad institucional que toda empresa requiere.

*Claudio Arellano Parker es abogado de Isapre Colmena