Cuatro profesores de Derecho Constitucional expusieron esta semana ante el Tribunal Constitucional para argumentar que el artículo que permite aumentar los precios de los planes de isapre de salud según sexo y edad es inconstitucional. Aquí explican por qué y descartan un efecto catastrófico de la eventual derogación de la norma.
El Tribunal Constitucional (TC) abrió de oficio un proceso para examinar la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres, artículo que les permite a éstas fijar los precios de los planes de sus afiliados según la determinación de grupos de personas según sexo y edad y la calidad de cotizante o carga.
Un grupo de profesores de Derecho Constitucional hicimos una presentación ante el TC abogando por la inconstitucionalidad del artículo 38 ter por tres razones: la violación del imperativo constitucional de reserva legal de los derechos fundamentales; la discriminación por sexo y edad que conlleva la norma, y la vulneración de la libertad de elegir el sistema de salud. Una aclaración, este no es un problema de las Isapres sino de la ley que las regula.
Los derechos fundamentales se desarrollan por ley. En el Estado constitucional la regulación infra-constitucional de los derechos requiere de las más densas garantías para las personas, y éstas se otorgan al imponer que los derechos se desarrollen por una norma de la más alta jerarquía (la ley) y producto de una deliberación democrática entre las distintas visiones de sociedad, de modo que el consenso mayoritario, y no la voluntad exclusiva de uno (en caso que se dejara a la potestad del Presidente), sea el que determine la extensión y particularización del contenido de los derechos.
El artículo 38 ter no cumple el estándar constitucional exigido para el desarrollo legislativo. Sólo señala que podrá existir una tabla de factores por sexo y edad para grupos de beneficiarios, dejando la regulación completa a “instrucciones de general aplicación” de la Superintendencia de Salud, vulnerando la reserva de ley que exige la regulación del principio de igualdad, especialmente el imperativo del art. 19 N° 2 que establece que ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias. Hay un mandato constitucional para que la ley regule este principio prohibiendo las discriminaciones no justificadas. En la práctica, los derechos fundamentales a la salud, la dignidad, la libertad de elegir del 99,38 % de todos los afiliados a todas las Isapres quedan bajo la determinación de un órgano del Gobierno y en ninguna parte del mundo esa es una garantía básica y suficiente. Sólo el legislador puede regular derechos estables y garantizados en el tiempo.
En segundo término, el artículo cuestionado conlleva una discriminación. La norma indica que las personas pertenecientes al seguro privado de salud se deben agrupar por tipos de beneficiarios según su sexo y edad, independiente de la posición sanitaria de cada persona (riesgo). El problema constitucional es que la incorporación a determinados grupos de personas por el sólo hecho de cumplir una edad y pertenecer a un sexo determinado obliga a éstas a soportar planes más caros independiente de su buen, regular o mal estado de salud. Así, una mujer que pasa de los 59 a los 60 años ve elevado su plan considerablemente simplemente por ser mujer y cumplir un año más.
La tercera inconstitucionalidad es la inversión de la libertad de elegir el sistema de salud. La premisa constitucional es que las personas puedan elegir si ingresan al sistema público o privado de salud, pero al disponerse planes que suben considerablemente los precios según su sexo y edad se altera esta libertad, y es la Isapre, en definitiva, la que ejerce esa libertad de elección. Estas Instituciones determinan, a través de la fijación de los costos de los planes, quienes ingresan y quienes se van del sistema.
Si el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma nos encontraremos ante un escenario nuevo, no necesariamente catastrófico como algunos han querido plantear. Lo primero es que se dejará sentado que la salud privada puede y debe funcionar con pleno respeto de los derechos fundamentales, y no que éstos sean los que se deben acomodar para que el mercado funcione. Un fallo favorable iniciará un proceso cultural en la forma de ver la salud, una transición no sólo judicial, sino principalmente social hacia la incorporación de una verdadera lógica de seguridad social en materia sanitaria.
Para que ocurra lo anterior es clave el rol del legislador. Es el Congreso quien debe tomar en sus manos una nueva regulación del sistema privado incorporándole un contenido concreto a la regulación legal de los derechos, y particularmente otorgando soluciones creativas para el correcto funcionamiento del sistema privado con plena armonía entre los intereses de las Isapres y de las personas.
Por otro lado, la reforma legal que incorporó el 38 ter trajo aparejado un efecto no deseado: la judicialización de la salud privada. La derogación del artículo interrumpirá un proceso que ha llevado a que los tribunales superiores de justicia y el Tribunal Constitucional se vean atochados de legítimas peticiones de enmienda de la arbitrariedad por los costos de los planes. No es posible saber qué se avecina en la sede judicial, pero lo que sí sabemos es que lo que ocurre hoy no volverá a pasar.
En definitiva, después de esta resolución del Tribunal Constitucional, nada volverá a ser lo mismo para el bien del sistema de salud y los derechos de las personas.
* Profesores de Derecho Constitucional que presentaron su posición en la audiencia pública citada por el Tribunal Constitucional. Los cuatro hacen clases en la Universidad Alberto Hurtado y Contreras y García también enseñan en la Universidad Adolfo Ibáñez.
Quienes hacen las leyes, hacen las trampas.La salud debe ser un bien público y es al Estado a quien le corresponde velar para que todos lo chilenos tengamos derecho a una salud digna, de calidad.Creo que ya era hora de que las Isapres dejen de enriquecerse con la salud de las personas y miren al ser humano con una utilidad o el camino al lucro.
Espero que finalmente se acabe la discriminación por sexo y edad. De otro modo, todos a FONASA y seguros complementarios, aunque estos últimos ya son un dato de la causa para nosotros los adultos, porque los planes, aún los carísimos, nos dejan en la inopia ante cualquier evento de salud.
Excelente artículo. Conozco bien el funcionamiento del sistema, y por fin encuentro buenos arguemntos para derogar la tabla de factores, más allá del típico "derecho a la salud" que se invoca para todo y no dice nada. El problema de fondo no está en que existan aseguradoras privadas ni en el lucro, hay garantías más básicas que no están siendo respetadas. La forma en que enfocan la discriminación por edad me parece clara e inteligente. Felicitaciones a los autores.
Aun no me explico como puede existir un sistema de salud privado como las Isapres; Que despiden a los afiliados de más edad. Que discriminan por edad por sexo y como si fuera poco aumentan el costo de los planes en forma unilateral, acumulando pingues ganancias No se en que siesta estaba la Concertación, cuando contribuyo a aprobar semejante negocio de la salud que pasará al anecdotario de inequidades del Chile actual
Está muy bien que se derogue la tabla por sexo y edad en el sistema. Ahora bien, las isapres como entidad privada pueden muy bien subir los planes de salud, lo que significaría que muchos irán al sistema público. Para esto el estado va a tener que gastar mucha plata en Salud considerando que siempre la gente quiere tener la mejor atención y pagar lo menos posible. Este exiguo pago ya lo ven como un derecho adquirido y van a alegar si es que no los atienden bien. En resumen, me parece que la salud pública si ya está desfinanciada, ahora lo estará más. Esto es lo mismo cuando la gente pobre quiere que le regalen la casa pagando una ínfima parte de su valor. ¿Veremos "hospitales mediagua" algún día, atendido por médicos recién recibidos y/o por médicos malos que no pueden ejercer en el sistema privado o por médicos extranjeros?.
Algunos dicen "los que hacen las leyes, hacen las trampas...", otros que la Concertación estaba durmiendo al permitir el funcionamiento actual de las ISAPRES...yo digo esto: La ley de Isapre existe porque fué creada por los economistas de Pinochet, avalada por los gobiernos de la Concertación y sus respectivos parlamentarios, sabiendo claramente sus desventajas para con sus afiliados y las jugosas ganancias para los dueños de las Isapres...y todo esto porque se da nuevamente este fenómeno que los dueños de estas Instituciones privadas de salud, son por un tiempo parte del gobierno de turno (ejemplo: Eduardo Aninat, ministro de Hacienda en el gobierno de Eduardo Frei y después presidente de la Asociación de Isapres), parlamentarios, o políticos con alta ingerencia en los gobiernos de turnos y al mismo tiempo ligados a los intereses económicos de las Isapres...En resumen: SON LOS MISMOS, SE MUEVEN EN ESTE ETERNO CIRCULO, EMPRESARIOS PARLAMENTARIOS Y/O POLITICOS, TODOS ESTAN COLUDIDOS EN ESTE Y OTROS TEMAS, y esto ocurre mientras las prensa con mayor audiencia distrae a la mayor parte de los chilenos con: novelas, futbol, farándula, y reality show...
Si entidades privadas quieren participar en la satisfaccion de una de las necesidades mas basicas del hombre, como la salud, que se considera uno de los Derechos Fundamentales mas basicos, tendrian que ajustarse a la naturaleza de las circunstancias. La salud no es una mercancia, es lamentable que actualmente para reparar la inconstitucionalidad de esta norma hay que judicializar el conflicto, cuando todo podria solucionarse con una buena institucionalidad sanitaria. Todo esto es consecuencia de la falta de la voluntad politica de los parlamentarios y los gobiernos, pues la gran mayoria de ellos son empresarios en educacion salud etc. y retrasan el desarrollo del pais en favor de sus intereses privados, argumentando que el libre mercado traera ganacia para todos. Gran falacia.